La lex mercatoria és històricament un conjunt de regles de dret que serveixen per a emmarcar les relacions contractuals entre comerciants. A diferència del dret positiu pur, és a dir, un dret imposat per l'Estat o per convencions internacionals, constitueix un corpus de regles que s'imposa a les parts d'un contracte. Atès que el dret positiu s'aplica d'ofici entre persones d'una mateixa jurisdicció, aquesta s'observa més aviat en un context internacional.
Característiques La lex mercatoria pot ser tant un mode d'interpretació del dret com un instrument de dret pròpiament dit. Quan constitueix una font d'interpretació, es pot constatar a través dels principis generals, els usos i les sentències arbitrals. Pel que fa als instruments, els principis unidroit, els instruments institucionals (llei model, reglaments institucionals, etc.), així com els contractes tipus constitueixen els instruments més reconeguts que emmarquen les relacions contractuals internacionals en absència de regles positives aplicables al contracte.
La lex mercatoria és un concepte que té el seu origen en els drets positius nacionals, però que evoluciona de manera autònoma sense estar sotmès a les regles dels drets nacionals.Gabriella Saputelli, The role of customary law and the new lex mercatoria in countries with a civil law tradition: the Italian case, 2005, Transnational Law & Contemporary Problems (Vol. 25, Issue 2). Cal una anàlisi transnacional per a observar l'existència d'una regla de dret sota l'imperi de la lex mercatoria. El professor Emmanuel Gaillard defineix el mètode transnacional com una anàlisi comparada dels drets nacionals aplicables a les parts i que produeixen el mateix resultat jurídic en els dos drets nacionals aplicables a les parts del contracte.Emmanuel Gaillard. Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit, Clunet, 1995, N°1, p. 5 et suivantes
La raó de ser de la lex mercatoria és el consentiment implícit fins a cert punt de les parts a sotmetre's a regles jurídiques superiors al contracte, oposat a una aplicació de regles singulars pròpies del contracte de les parts (clàusules del contracte).Berthold Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria.Archives de philosophie du droit, 1964, p. 180 El raonament que en legitima l'aplicació és el del consentiment implícit de les parts, ja que totes les parts, en el seu dret nacional respectiu, ja estan sotmeses a les regles de dret imposades per la lex mercatoria, que és el producte d'una anàlisi transnacional.André Slatkin, Étude de la lex mercatoria et de son application en droit français et en common law, memòria de màster de dues universitats : Universitat de Montpeller i LL.M a la Universitat de Sherbrooke, 2008
Crítiques L'existència mateixa de la lex mercatoria com a corpus de regla de dret és posada en qüestió. La crítica més comuna és que aquesta última pot ser objecte d'una aplicació esbiaixada contrària als seus fonaments i, per tant, servir d'argument calaix de sastre. Tanmateix, una aplicació coherent i motivada permet justificar el recurs a aquestes regles mitjançant una anàlisi aprofundida de l'origen i el fonament de la regla.
Arrels històriques La lex mercatoria és un sistema jurídic utilitzat pels mercaders a l'Europa medieval. En lloc de ser el resultat de l'edicte d'una autoritat final, va evolucionar basant-se en l'ús.
La lex mercatoria era a l'origen un cos de regles i principis establert pels mateixos mercaders per a regular les seves transaccions. Consistia en usos i costums comuns als mercaders d'Europa, amb algunes diferències locals.
Referències
Categoria:Dret civil