Les termes liberté du commerce et de l'industrie, consacrés en France par la Révolution, désignent couramment les conditions d'exercice des activités économiques dans les États se réclamant du libéralisme.
Ils évoquent un régime de droit des affaires caractérisé par la liberté d'accès au marché et la concurrence entre ses acteurs, qui n'exclut pas pour autant l'intervention régulatrice des autorités publiques.
Relations avec des notions voisines Alors que le vocabulaire classique du droit français s'était longtemps exclusivement référé à la notion consacrée de « liberté du commerce et de l'industrie », le Conseil constitutionnel y a ajouté en 1982 l'expression « liberté d'entreprendre »Présentée comme modalité particulière de la liberté évoquée à l'article 4 de la Déclaration de 1789 dans sa décision du 16 janvier 1982 (loi de nationalisation), (considérants 16 et 20).. De même, pour évoquer les mêmes notions, la plupart des autres États à économie libérale s'en tiennent à des formules plus générales, telles celle de l'article 27 de la constitution suisse, qui sans mentionner expressément commerce et industrie, garantit la liberté de leurs modalités d'exercice (alinéa 2) sous l'appellation globale de « liberté économique » (alinéa )Consulter le texte..
Les juristes français tentent parfois de justifier l'emploi de ces terminologies distinctes en leur attribuant un sens différent et s'efforcent notamment de préciser les nuances subtiles qui existeraient entre liberté du commerce et de l'industrie et liberté d'entreprendre.
Pour certains, la liberté d'entreprendre ne serait qu'un élément particulier de l'ensemble plus vaste constitué par la liberté du commerce et de l'industrie, qui comprendrait en outre la liberté de la concurrenceVoir par exemple H.G Hubrecht: Droit public économique, 1997, et s..
Pour d'autres, au contraire, ce serait la liberté d'entreprendre qui engloberait un ensemble de libertés plus spécialisées, dont la liberté du commerce et de l'industrie et la liberté professionnelleVoir par exemple P. Delvolvé, Droit public de l'économie, 1998, éd. Dalloz, et s..
D'autres encore, tels R. Moulin et P. Brunet, estiment qu'au-delà de l'habileté dialectique des arguments invoqués de part et d'autre, « le débat apparaît en réalité largement académique et fortement influencé par des considérations idéologiques »Droit public des interventions économiques, 2007, Paris, L.G.D.J., ., les deux libertés ayant le même contenu, et leur appellation en France variant seulement selon qu'elles sont invoquées devant les juges de droit commun ou le Conseil constitutionnel.
Fondements juridiques En fonction de leur histoire et de leur système juridique, les États reconnaissant la liberté du commerce et de l'industrie ou son équivalent autrement dénommé peuvent le faire formellement, ou d'une manière plus succincte, voire purement implicite.
France À la fin de l'Ancien régime, les critiques s'étaient multipliées contre l'encadrement strict des professions par les corporations, maîtrises, jurandes et autres corps intermédiaires, accusés d'entraver les activités économiques, alors qu'un régime de liberté aurait permis leur développement. Ainsi, Turgot devenu contrôleur général des finances en 1774, rédigeant le préambule d'un arrêt du Conseil d'État du sur le commerce des grainsLire en ligne (la citation est )., y affirmait que « plus le commerce est libre, animé, étendu, plus le peuple est promptement et abondamment pourvu ». En 1775, il prenait l'initiative de faire publier la brochure posthume d'un ancien président à mortier au Parlement de Rouen, Bigot de Sainte-Croix, intitulée «Essai sur l'abus des privilèges exclusifs et sur la liberté du commerce et de l'industrie»Voir J. Astigarraga et J. Usoz : L'économie politique et la sphère publique dans le débat des Lumières, Madrid, 2013, .., et en obtenait même du roi un édit « portant suppression des jurandes et communautés de commerce, arts et métiers », enregistré par un lit de justice le . Il ne pouvait cependant le faire appliquer, puisque tombé en disgrâce, il devait quitter ses fonctions peu après.
La Révolution reprendra les mêmes thèmes, Condorcet, dans un article du Journal de la société de 1789 vantant « la liberté du commerce et de l'industrie », présentée comme une source idéale d'égalité adaptée aux « vœux de la nature » et aux « besoins des hommes »Numéro VI du 10 juillet 1790, : Sur le préjugé qui suppose une contrariété d'intérêts entre la capitale et les provinces.
La proclamation officielle de la liberté du commerce et de l'industrie concrétisera ces aspirations.Elle aura d'abord lieu par deux textes importants, avant d'être par la suite consacrée sous forme de principe non écrit.
Les textes Ils ont été adoptés en 1791 à quelques mois d'intervalle. Le premier a été pris le par l'Assemblée nationale sous forme d'un décret (dit décret d'Allarde) « portant suppression de tous les droits d'aides, de toutes les maîtrises et jurandes et établissement des droits de patente ». Une fois sanctionné le par Louis XVI, il est devenu la loi des 2-. Il avait pour objet la suppression à partir du premier avril de tous les droits perçus localement sur les activités économiques (article I), la liquidation des privilèges accordés à certaines professions titulaires d'offices (article II) ou organisées sous forme de corporations, maîtrises ou jurandes (articles III à VI) et l'établissement d'un régime de liberté sous réserve du paiement d'un impôt appelé patenteDont il exemptait cependant certaines activités. (articles VII et suivants). Son article VII, considéré aujourd'hui comme le texte de référence en la matière et généralement seul cité à ce titre, était ainsi rédigé : « À compter du prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits »Consulter le texte..
Le second texte a lui aussi été d'abord pris par l'Assemblée nationale sous forme d'un décret du « relatif aux assemblées de citoyens d'un même état ou profession ». Sanctionné trois jours plus tard par le roi, il est ainsi devenu la loi des 14 et (dite loi Le Chapelier). Proclamant dans son article premier que « l'anéantissement de toutes espèces de corporations d'un même état et profession étant l'une des bases fondamentales de la constitution française, il est défendu de les rétablir de fait, sous quelque prétexte et sous quelque forme que ce soit », il invoque dans ses articles VII et VIII le libre exercice de l'« industrie » et du « travail » pour justifier l'interdiction et la répression des comportements susceptibles de leur nuire, tels les accords sur des prix ou salaires minimums et les coalitions et mouvements ouvriers et patronaux Consulter ce texte ; voir aussi : Réimpression de l'ancien Moniteur, volume VIII, . Ce texte a été abrogé..
Ce sont ces deux textes qui, durant quelques dizaines d'années, constitueront les normes écrites de référence des tribunaux. Ainsi, dans nombre de ses arrêts, la Cour de Cassation invoque-t-elle les « dispositions des lois de 1791 sur la liberté du commerce et de l'industrie »Voir par exemple l'arrêt du 2 juillet 1857 déclarant illégale l'interdiction faite aux hôteliers de refuser d'admettre une personne dans leur établissement. De même, au temps du système dit du ministre juge, sera confirmée par le Conseil d'État la condamnation comme « privilège exclusif et contraire aux lois sur la liberté du commerce » de la décision de la ville de Montauban se réservant la vente de morue et autres poissons dessalés sous sa halle et la concédant à un particulier Arrêt du 18 décembre 1822.
Après l'abrogation de la loi Le Chapelier par la loi du 21 mars 1884 relative à la création des syndicats professionnels, seule la loi des 2- pourra être visée par les juridictions administratives et judiciaires. Ainsi, le Conseil d'État, dans un arrêt du (Daudignac), après avoir cité ce texte dans ses visas, a déclaré contraire à « la liberté de l'industrie et du commerce garantie par la loi » la soumission à autorisation préalable par un maire de l'activité de photographe-filmeurVoir l'arrêt..
Le principe Pour motiver leurs décisions, les juges estimeront assez vite opportun d'adjoindre à la mention expresse du texte une allusion à un « principe de la liberté du commerce et de l'industrie ». Ainsi, pour la Cour de Cassation, la décision d'un maire soumettant à autorisation l'activité d'entretien des tombes dans les cimetières est « dans sa généralité contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie proclamée par l'article 7 de la loi du »Arrêt du 17 juillet 1902.. De même, le Conseil d'État censurera un arrêté municipal établissant un monopole au profit de l'abattoir d'une commune pour violation du « principe de la liberté du commerce et de l'industrie inscrit dans la loi des 2, »Arrêt du 22 mai 1896 (lire en ligne.).
Souvent même, les jugements éluderont le texte pour faire seulement référence au principe, formulation dont le choix semble vouloir suggérer l'existence d'une règle de droit naturel transcendant les contingences et la hiérarchie des normes du droit écrit.
Ainsi, en 1849, le Tribunal correctionnel de Rochefort évoque le « grand et salutaire principe de la liberté du commerce et de l'industrie », qui « n'est autre que le droit de vivre par le travail, et constitue le plus moral et le plus sacré de tous les droits »Voir son jugement du 28 mars 1849 et l'arrêt confirmatif de la Cour de Cassation du 12 juillet 1849..
Bien que s'en tenant à des formules plus concises, les juridictions suprêmes adopteront souvent une démarche analogue en invoquant dans leur motivation parfois le « grand principe de la liberté du commerce et de l'industrie »Voir par exemple l'arrêt de la Cour de Cassation du 12 mai 1849., ou le plus souvent le simple « principe de la liberté du commerce et de l'industrie »Voir par exemple l'arrêt du Conseil d'État déclarant illégale une réglementation restrictive de la vente du poisson à Cancale (lire en ligne)., que le Conseil d'État finira par faire figurer au rang des principes généraux du droit, normes non écrites spécifiques du droit françaisVoir son arrêt du 13 mai 1994, Assemblée territoriale de la Polynésie française (lire en ligne). s'imposant à l'administration, même lorsqu'elle dispose d'un pouvoir réglementaire autonome.
Autres États La liberté du commerce et de l'industrie peut y être expressément et solennellement proclamée, généralement à l'aide de termes distincts, mais très voisins de ceux propres au droit français. Ainsi, en Suisse, dans son article 27 consacré à la « Liberté économique », la constitution du 18 avril 1999 après avoir affirmé que « La liberté économique est garantie », précise: « elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice ». D'autres textes fondateurs reprennent les mêmes principes, mais en des termes d'une plus grande concision. Par exemple, en Italie la Constitution de 1948 se borne à indiquer dans son article 41 que « L'initiative économique privée est libre »Consulter le texte.. De même, en Espagne, l'article 38 de la constitution de 1978Lire le texte en ligne. déclare que «La liberté d'entreprise dans le cadre de l'économie de marché est reconnue.», et en Inde les articles 19-(1)(g) et 301 de la Constitution posent le principe de la liberté d'exercer commerce et affaires sur tout le territoireVoir le texte de la constitution en langue anglaise..
La liberté du commerce et de l'industrie peut aussi y être consacrée indirectement comme corollaire d'autres droits et libertés explicitement garantis.