La comparaison des droits positifs entre la France et l'Algérie en matière de mariages est un cas courant de droit international : si dans les deux pays le mariage est un des actes les plus importants de la vie, les fondements juridiques qui encadrent cette union sont fort différents. Alors que dans le premier pays le mariage est civil, il est d'inspiration religieuse dans le second. Ainsi, les prérequis, les conséquences, la dissolution ainsi que les conséquences de la dissolution de cet acte juridique majeur sont fondamentalement éloignées.

En , les nombreux mariages contractés entre Algériens et Français ont permis de développer une jurisprudence complète sur ce point de droit international. Celle-ci est perturbée par les situations politiques intérieures française et algérienne à cette époque, par les relations ambiguës entre la France et l'Algérie ainsi que par les tensions diplomatiques et consulaires sous-jacentes.

Préambule

Du point de vue français comme algérien, le mariage représente un acte de la vie des plus solennels. Il est même assez subtilement défini en droit algérien ; selon l'article 4 du Code de la famille du amendé et complété par l'ordonnance présidentielle du Ci-après Nouv. C. fam. alg.,

Première divergence, cette solennité peut n’être que civile en France (par devant le maire ou l'un de ses adjoints), tandis qu’en Algérie, le mariage se dédouble en mariage religieux et en mariage civilCode de la famille de 1984 précité pour ce dernier, encore que la réforme de 2005 tende à institutionnaliser le mariage en impliquant le ministère public dans les mariagesNouv. C. fam. alg., art. 3bis- « Le ministère public est partie principale dans toutes les instances tendant à l'application de la présente loi ».

Cette contribution pourrait être déclinée selon le pays de résidence de l’intéressé(e) en distinguant plusieurs situations : Le cas d’un Algérien se mariant en Algérie avec une Française ; Le cas d’une Algérienne se mariant en Algérie avec un Français ; Le cas d’un Algérien se mariant en France avec une Française ; Le cas d’une Algérienne se mariant en France avec un Français.

Compte tenu des données migratoires, ce sera le cas, le plus souvent, de l’Algérien ou de l’Algérienne venant en France épouser un (ou une) Français(e), l’inverse demeurant partie congrue. Il se peut néanmoins que le mariage se produise en Algérie, ce qui aura des répercussions au plan du droit international privé par l’entremise de la loi du lieu de célébration (lex loci celebrationis) ou de la loi du statut personnel de l’intéressé(e). En droit international privé français, l'alinéa 3 de l'article 3 du code civil, règle de conflit de lois originellement destinée à gouverner la situation des nationaux d'un État, mais rendue applicable aux situations étrangères par la jurisprudence, sera appliquée distributivement à chacun des époux, c'est-à-dire que chacun reste soumis aux dispositions du droit interne concernant l'état des personnes. Encore que c’est bien souvent la lex fori (loi du for, autrement dit la loi du juge saisi) qui déterminera les conséquences du mariage et du divorce (unilatéralisme), en l'occurrence la loi algérienne, qui laisse au pouvoir réglementaire la question des mariages binationaux (v. infra).

Ce n'est néanmoins pas cette structure d’article qui sera suivie, mais plus simplement la construction et la consolidation, l’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne.

La construction et la consolidation de l’union maritale franco-algérienne

En comparant les « prémisses » du mariage puis sa célébration, il conviendra de prendre la mesure des divergences et difficultés, non dirimantes mais souvent pesantes, à surmonter pour que l’union maritale puisse se réaliserCf. H. Gaudemet-Tallon, la désunion du couple en droit international privé, Recueil des Cours de Droit international, La Haye, 1991, I, 234., en présence surtout d’un droit algérien fondé sur le patriarcat, dont la famille « constitue la cellule de base de la société » (art. 2 du Code algérien de la famille du - L’article 2 poursuit :

L’article 3 introduit une dimension sociale ethnologiquement intéressante :

La récurrence des liens de parenté semble en décalage avec l’urbanisation grandissante (60 % de la population est urbaine – estimation 2000).

Les prémices du mariage franco-algérien

L'étude des prémices du mariage abordera de manière thématique les conditions tenant à la religion (1), celles tenant au consentement et à l’âge (2), les fiançailles (3) et d’autres considérations d’ordre social et d’ordre public (4).

Les conditions tenant à la religion right|thumb|Mairie en France (Thonon, Haute-Savoie) En France le mariage religieux n'a aucune valeur légale depuis 1791 et la religion n'entre pas dans les conditions relatives aux futurs époux, le mariage peut donc être célébré quelle que soit la religion de l'épouse ou de l'époux. La suite de ce paragraphe ne concernera donc qu'un mariage ayant lieu sur le territoire algérien.

upright|thumb|Mosquée à Alger En Algérie, la cohésion confessionnelle peut être exigée par la famille (l’article 31 du Code algérien de la famille de 1984 disposait fermement que « la musulmane ne peut épouser un non-musulman »). La réforme de 2005 a un tant soit peu modifié cette approche : désormais, les musulmanes épousant des non-musulmans sont considérées comme temporairement prohibéesArt. 30 L. 1984 réd. Ordonnance de 2005, dans l'attente de la conversion à l'islam de leur conjoint. Lorsque cette cohésion n’existe pas, il faut que le candidat au mariage se convertisse à la religion de l’autre.

Cet article n'aborde que la conversion à l’islamConsulter notamment J. Deprez, Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et systèmes islamiques, Recueil des Cours de l’Académie de droit international, La Haye, 1961 221 IV 1988, 9., car elle est une exigence dans l’immense majorité des cas.

Comme l’a écrit G. A. L. Droz : Le mariage islamique, quoique peu marqué par le formalisme, reste une cérémonie religieuse. En effet, l’échange des consentements doit avoir lieu soit entre le futur époux et le tuteur matrimonial de la mariée mais en présence de deux témoins [requis aux fins de preuve] et du tuteur matrimonial. L’obligation de procéder à un mariage religieux complique évidemment les relations privées internationales (…)G. A. L. Droz, Regards sur le droit international privé comparé, Cours général de droit international privé, Académie de droit international (tiré du Recueil des Cours, R.C.A.D.I. t. 229, IV 1991. nos 129 et s. Le mariage international) Pratiquement en Algérie, la conversion, à l’islam est indispensableDès lors que : M. Patel, La « re-conversion à l’islam » : mode d’emploi :http://www.islamfrance.com/conversion-modeemploi.html. Hormis la circoncision pour les hommes, fortement recommandée « . La conversion proprement dite obéit à . Pour devenir musulman il suffit de prononcer la chahada, l’attestation de foi : « Ach ha dou allâ’ilâha illâlâha wa ach ha dou anna mouhammadan abdouhou wa rasoûlouh » : « J’atteste qu’il n’y a point d’autre divinité que Dieu, et j’atteste que Mahomet est le Messager de Dieu ». S’ensuivent diverses professions de foi(« Je crois en Dieu, à ses Anges, à Ses livres, à Ses Messagers, au Jour du Jugement dernier et au destin portant sur le bien et sur le mal » et promesses de s’acquitter de toutes les obligations qui reposent sur le musulman (littéralement, le « soumis » : v. islam) et de ne jamais désobéir à ses ordres», ni au Coran ni à la Sounnah (pratique du Prophète Mahomet). Il est vivement conseillé d’obtenir un document attestant la « re-conversion » auprès de l’imâm de la localité la plus proche. Les mariages chrétiens (catholiques, protestants, orthodoxes) ou mosaïques, pour ne retenir que les religions les plus pratiquées en France, sont quasiment impossibles du point de vue algérien, très fortement marqué par l’islam qui exclut toute mixité. Inversement, la conversion d’une musulmane à une autre religion la rangera au rang de l’apostasie, avec toutes les conséquences que cela entraînera du point de vue juridique (droit civil), de sa famille, de son entourage, de ses ami(e)s.

Les conditions tenant au consentement et à l’âge

Acte d’amour mais aussi de foi, dans certains cas, acte social du fait de l’intégration du promis ou de la promise dans la famille et la communauté de l’autre, le consentement est en principe libre : « Il n’y a pas de mariage s’il n’y a point de consentement » (art. 146 C. civ.) dans le droit français, avec des tempéraments, tenant aux mariages « arrangés » dans certaines familles traditionalistes nostalgiques de l’Ancien Régime. Il convient de rappeler que les clauses d’aliénation au droit matrimonial sont contraires à l’ordre public (art. 6 C. civ.)Au surplus, c'est un droit fondamental international consacré, notamment, par la Déclaration universelle des droits de l'Homme du 10 décembre 1948, article 16.2: « Le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux », mais les traditions demeurent parfois vivaces, et si les deux futurs conjoints ne s’y opposent pas, ils peuvent contracter une union dictée par la volonté familiale. Tout ce qui importe, c’est qu’à l’occasion de la célébration du mariage, chacun exprime son « libre » consentement au mariage par devant le maire ou l’un de ses adjoints.

La règle, en droit français, demeure donc en principe la liberté matrimoniale. Elle s’infère a contrario du texte de l’article 144 du code civil, dans sa nouvelle rédaction issue de la Loi du Art. 144 C. civ. Réd. L. n° 2006-399 du 4 avril 2006, art. : « L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ». « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves »(art. 145). Suit un tempérament inscrit à l’article 148 : « Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement », disposition façonnée par trois lois du premier tiers du Adde les anciens facteurs de complication p. ex. en cas de parent décédé.(art. 149 C. civ. et s., ainsi que les art. 158 et s. abrogés par Ordonnance nº 2005-759 du art. 18Journal Officiel du 6 juillet 2005 à entrer en vigueur le juillet 2006 pour les enfants naturels. Or, à l’égard d’enfants mineurs, les réticences des parents de la jeune fille ou du jeune homme de les voir s’expatrier dans un pays étranger tel que l’Algérie, dans l’ignorance de l’accueil qui leur sera réservé, paraît légitime.