Il controllo di legittimità costituzionale (anche detto sindacato di costituzionalità), in un ordinamento giuridico, è la funzione di verifica della conformità alla costituzione delle leggi (dello Stato o di enti territoriali eventualmente dotati di potere legislativo) e degli altri atti aventi forza di legge.
Tale funzione presuppone un ordinamento giuridico a costituzione rigida, che pone la costituzione su un grado superiore alle leggi nel sistema delle fonti del diritto. Infatti, se la costituzione è flessibile, ossia posta allo stesso livello delle leggi, un atto avente forza di legge in contrasto con essa si limiterebbe ad abrogarne le parti contrastanti, secondo il meccanismo generale della successione delle leggi nel tempo (lex posterior derogat priori: la legge successiva abroga la precedente). Invece, in presenza di una costituzione rigida, la legge (o l'atto avente forza di legge) in contrasto con una norma costituzionale è "invalida" e precisamente affetta da illegittimità costituzionale o incostituzionalità.
Gli ordinamenti giuridici hanno adottato diverse modalità per effettuare il controllo di legittimità costituzionale che, pur nella variabilità delle soluzioni prescelte, si possono ricondurre a due modelli: il sistema "diffuso" e quello "accentrato".
Storia Il judicial review e il caso Marbury contro Madison (USA)
Il controllo di legittimità costituzionale, tramite la pratica detta judicial review, si è affermato per la prima volta in casi storici quali Ware contro Hylton negli Stati Uniti d'America.
Tuttavia, è dal caso Marbury contro Madison in poi che si arriva alla pratica consuetudinaria e accettata. La sentenza emessa dalla Corte suprema degli Stati Uniti nel 1803 costituisce il primo esempio di controllo di legittimità costituzionale, in cui i giudici affermarono non soltanto che il potere giudiziario statunitense avesse il dovere di non applicare le leggi del Congresso se da loro ritenute contrarie alla Costituzione, ma anche che tutti i poteri dello Stato, tra cui anche legislativo ed esecutivo, erano egualmente subordinati alla Costituzione.
L'articolo VI della Costituzione degli Stati Uniti d'America, tra l'altro, impone che i membri del potere legislativo, esecutivo e giudiziario, sia del governo federale sia dei diversi Stati federati, hanno il dovere di difendere la Costituzione.
La controversia tra Kelsen e Schmitt A fronte dei profondi cambiamenti conseguenti all'avvento della società di massa dopo la prima guerra mondiale, si verifica una scissione all'interno della dottrina del costituzionalismo ottocentesco. "Sulla scissione di questi due elementi operano Kelsen e Schmitt: il primo facendosi portatore di un'idea di costituzione essenzialmente garante del libero gioco delle parti sociali e politiche, che rifugge da ogni definizione materiale del bene comune e si preoccupa di definire la logica delle regole e la struttura normativa razionale a essa conseguente; il secondo come testimone di un inesausto bisogno di un progetto collettivo comune, che consenta di andare oltre la semplice presa d'atto della differenziazione sociale e politica, per altro sempre più lacerante, ma ne cerchi il superamento nell'unità di un nuovo ordine politico"Marco Caserta, Democrazia e costituzione in Hans Kelsen e Carl Schmitt, Aracne, 2005 , pagina 18..
La conseguenza di questa contrapposizione filosofica si ha nel 1928, nel corso di un convegno tenutosi a Vienna: la polemica tra i giuristi Hans Kelsen e Carl Schmitt esplode, relativamente al tema della giustizia costituzionale. Entrambi erano d'accordo sulla ricerca di una nuova garanzia delle leggi fondamentali che, dopo la fine della monarchia, erano prive di una figura che avesse l'autorità per tutelarle. Le divergenze tra i due pensatori si verificavano rispetto alle modalità in cui tale giustizia dovesse manifestarsi: Kelsen sosteneva la scelta dell'Austria di creare una Corte di giustizia costituzionale che si occupasse esclusivamente dei ricorsi per incostituzionalità, mentre Schmitt difendeva il modello tedesco di un controllo occasionale da parte dei giudici ordinari, combinato a un controllo sistematico del Presidente eletto direttamente dal popolo.
Primi casi in Europa L'Europa, a differenza degli Stati Uniti, prese in considerazione la giustizia costituzionale nei propri ordinamenti solo dopo la prima guerra mondiale, seppur numerosi studiosi, tra cui Kelsen, Jellinek e Schmitt, auspicavano già da tempo questo controllo.
I motivi sono da addurre alla sostanziale sfiducia che, dopo la Rivoluzione francese, ammantava i giudici e nella visione della superiorità del potere legislativo e della legge.
L'Austria e la Cecoslovacchia, nel 1920, si dotarono per la prima volta, ognuna, di una Corte Costituzionale, la prima con membri eletti dal Consiglio Nazionale e dal Consiglio federale, la seconda invece composta da sette giudici, di cui due eletti dalla Corte suprema di Giustizia, due dal Tribunale Amministrativo Supremo e tre nominati dal Presidente della Repubblica fra tre proposteContenenti, al loro interno, tre possibili giudici costituzionali. dall'Assemblea nazionale, dalla Dieta della Rutenia subcarpatica e dal Senato.
I due diversi modelli si rifacevano a due diverse proposte, la prima, quella austriaca, si rifaceva a Kelsen, la seconda, quella cecoslovacca, a Jellinek.
Controllo di costituzionalità diffuso
Nel sistema diffuso, tutti i giudici, allorché debbano applicare una norma di legge per risolvere il caso a loro sottoposto, hanno il potere di verificarne la costituzionalità e, ove ne rilevino il contrasto con la costituzione, disapplicarla. La disapplicazione comporta che la norma incostituzionale viene considerata dal giudice come non esistente (tamquam non esset) ai fini della decisione che deve assumere; tuttavia l'efficacia della disapplicazione è limitata al processo in corso, sicché un diverso giudice, ove ritenesse la stessa norma non contrastante con la costituzione, potrebbe comunque applicarla. Quest'ultimo è, in effetti, il maggior inconveniente del modello diffuso, mitigato però in quegli ordinamenti - tipicamente di common law - ove vige la regola dello stare decisis, secondo la quale le corti inferiori sono vincolate ai precedenti desumibili dalle pronunce delle corti superiori; è evidente, infatti, che qualora la corte suprema ritenesse la disposizione di legge incostituzionale, vincolerebbe tutti gli altri giudici del paese a disapplicarla.
Il controllo di costituzionalità diffuso trova la sua origine negli Stati Uniti, con la celebre sentenza resa dalla Corte suprema federale nel caso Marbury contro Madison, e si è diffuso essenzialmente tra i paesi di common lawPer una proposta di introduzione di un principio di controllo decentrato in Italia, v. Atto Senato n. 2159 della XVII legislatura., anche se il più significativo ordinamento appartenente a questa famiglia, quello inglese, non lo adotta essendo a costituzione flessibile.
Controllo di costituzionalità accentrato
I sistemi di controllo accentrato presentano caratteristiche più eterogenee, tutte però accomunate dal fatto che il potere di verificare la costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge è sottratto ai giudici (che non possono quindi disapplicarle) e accentrato in un determinato organo. Una prima distinzione, al riguardo, è tra controllo accentrato preventivo e successivo.
Controllo preventivo Nel controllo preventivo, la legge (o atto avente forza di legge) è sottoposta a verifica di costituzionalità nell'ambito del procedimento per la sua adozione, quindi prima che sia entrata in vigore. Normalmente il controllo è affidato a un organo di tipo politico, come è il Consiglio costituzionale francese, che rappresenta il prototipo di questo tipo di organi. Il controllo preventivo non è molto diffuso a livello mondiale, riscontrandosi per lo più in ordinamenti dell'area francofona, ex possedimenti francesiCome con il Consiglio costituzionale in Francia, l'Alta Corte costituzionale in Madagascar, ma anche la commissione parlamentare in Finlandia. che, ottenuta l'indipendenza, hanno adottato il modello desunto dall'ordinamento dello Stato metropolitano. Un controllo preventivo di costituzionalità è anche quello affidato negli Stati comunisti alla stessa assemblea legislativa o a una sua commissione (la quale, però, può anche avere il potere di raccogliere i rilievi di incostituzionalità avanzati contro le leggi dopo la loro entrata in vigore e proporre le conseguenti abrogazioni o modificazioni).
Una forma di controllo preventivo di costituzionalità era previsto anche nell'ordinamento italiano nel caso in cui il giudizio innanzi alla Corte costituzionale fosse proposto con ricorso statale e avesse a oggetto una legge regionale. A seguito della modifica dell'articolo 127 della Costituzione, intervenuta con la legge costituzionale n. 3/2001, il controllo avviene ormai in modo successivo. Nell'ordinamento italiano resta però un'ipotesi di controllo preventivo: a seguito della riforma dell'articolo 123 della Costituzione, intervenuta con legge costituzionale n. 1/1999, è stato infatti introdotto uno speciale giudizio di costituzionalità a iniziativa statale, avente a oggetto gli statuti delle regioni a statuto ordinario e le leggi che li modificano. In verità la disposizione costituzionale si presta a interpretazioni opposte e la dottrina si è divisa tra chi sosteneva il carattere preventivo del ricorso e chi invece lo riteneva successivo. La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sul punto, ha ritenuto che il giudizio debba essere inteso come preventivo (sentenza n. 304/2002).
Controllo successivo
Molto più frequente del controllo accentrato preventivo è quello successivo, nel quale la legge (o atto avente forza di legge) è sottoposta a verifica di costituzionalità dopo la sua entrata in vigore. Normalmente il controllo è affidato a un organo di tipo giudiziario, che può essere la corte suprema o una sua sezione specializzata (come avviene, ad esempio, in alcuni ordinamenti latinoamericani) oppure un organo giudiziario ad hoc denominato corte costituzionale (o, talvolta, tribunale costituzionale). Questo modello trova la sua origine nella costituzione austriaca del 1920, dove fu inserito accogliendo un suggerimento del celebre giurista Hans Kelsen, ed è stato in seguito imitato da molti altri ordinamenti giuridici, soprattutto del continente europeo, ivi compresa l'attuale Costituzione italiana (laddove il precedente Statuto albertino nulla prevedeva al riguardo, trattandosi di costituzione flessibile). Si parla, al riguardo, di un modello europeo di giustizia costituzionale, che si contrappone al modello statunitense.
Nei sistemi a controllo accentrato successivo, la verifica di costituzionalità può essere attivata in modo "diretto", dando luogo al cosiddetto giudizio di legittimità costituzionale "in via d'azione", oppure "incidentale", dando luogo al cosiddetto giudizio di legittimità costituzionale "in via d'eccezione", anche se, di solito, le costituzioni prevedono la coesistenza delle due modalità. Nel primo caso, il giudizio dinanzi alla corte costituzionale è promosso con un ricorso da parte di un soggetto legittimato, di solito un organo costituzionale o un ente territoriale (così è nel caso italiano, ove le regioni possono ricorrere contro le leggi statali o di altre regioni e il governo può ricorrere contro le leggi regionali), anche se non mancano ordinamenti in cui, pur entro certi limiti, il ricorso è aperto a tutti i cittadini: è il caso della Germania e dell'Austria, nonché del recurso de amparo ('di rifugio'), presente in Spagna e in alcuni ordinamenti latinoamericani.