Hans Kelsen

Di nazionalità austriaca, nel 1933, per via della ascesa del nazismo in Germania e della sua origine ebraica, Kelsen dovette lasciare la sua carica universitaria, trasferendosi a Ginevra e, nel 1940, negli Stati Uniti. Nel 1934, Nathan Roscoe Pound lodò Kelsen descrivendolo come "senza dubbio il più importante giurista del tempo".

Nel 1940, negli Stati Uniti la fama di Kelsen era già ben consolidata per la sua difesa della democrazia e per la sua grande opera "La dottrina pura del diritto" (Reine Rechtslehre). La rilevanza scientifica dell'opera di Kelsen oltrepassa i limiti della sola teoria del diritto e si estende alla filosofia politica e alla sociologia. La sua influenza comprende i campi della filosofia, della scienza giuridica, della sociologia, della teoria della democrazia e delle relazioni internazionali.

Nel 1960, mentre insegnava all'Università della California - Berkeley, Kelsen pubblicò una seconda edizione, molto ampliata, del libro del 1934 "La dottrina pura del diritto". Durante la sua carriera dette anche un contributo significativo alla teoria del controllo di costituzionalità delle leggi e alla teoria del diritto positivo come ordinamento normativo gerarchico e dinamico. Fu un difensore della teoria dell'identità di stato e diritto, e un sostenitore della separazione tra scienza giuridica, da una parte, e filosofia morale, teoria politica e scienze sociali, dall'altra.

La recezione e la critica della sua opera sono state ampie, sia con entusiasti sostenitori che con critici. La difesa kelseniana del positivismo giuridico da una prospettiva neokantiana ha avuto influenza su H.L.A. Hart e sulla teoria del diritto di indirizzo analitico.

Biografia

Hans Kelsen nacque a Praga l'11 ottobre 1881 da una famiglia ebraica. Successivamente si trasferì con la sua famiglia a Vienna, dove cominciò i suoi studi di diritto. Nel 1905 scrisse la sua prima opera, una monografia su Dante e il suo pensiero politico, intitolata Die Staatslehre des Dante Alighieri (La Teoria dello Stato in Dante). Dopo aver terminato gli studi in giurisprudenza, e aver conseguito la laurea nel 1906, soggiornò per un breve periodo a Heidelberg dove frequentò i seminari di Georg Jellinek. Tornato a Vienna, nel 1911 conseguì l'abilitazione all'insegnamento universitario del diritto pubblico e della filosofia del diritto.

Nello stesso anno pubblicò Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, ovvero Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica; quest'opera rappresentò il primo fondamentale contributo di Kelsen alla teoria generale del diritto pubblico. Grazie a quel libro cominciò la sua carriera di docente presso l'Università di Vienna, dove conseguì l'abilitazione scientifica e fu ammesso all'insegnamento del diritto pubblico e della filosofia del diritto nel 1911; dal 1914 insegnò diritto pubblico anche presso la Export-Akademie des k.k. Handels-Ministeriums. Allo scoppio della guerra, fu richiamato come ufficiale della riserva; assegnato a servizi amministrativi e giudiziari, fu nominato consigliere diretto del Ministro della Guerra Rudolf Stöger-Steiner von Steinstätten e poté assistere, in tale posizione, alla "ultima, tragica fase del tramonto della monarchia austro-ungarica". Nel luglio 1918 venne nominato professore straordinario di ruolo, e successivamente nell'agosto 1919, professore ordinario di diritto pubblico alla Facoltà di giurisprudenza dell'Università di Vienna. Nel 1920 accettando la proposta del cancelliere Karl Renner, partecipò alla scrittura della prima costituzione liberal-democratica e federale della Repubblica austriaca.

L'anno dopo venne eletto giudice a vita della Corte costituzionale della Repubblica austriaca; seguirono così anni nei quali si dedicò molto alla politica e alle istituzioni. Dopo otto anni, e quindi nel 1929, la Corte costituzionale fu sciolta a causa di una riforma voluta dal partito cristiano-sociale. Kelsen trovandosi in contrasto con queste scelte, decise di lasciare l'Austria, e di partire per la città di Colonia. Nell'Università di questa nuova città, Kelsen accettò la cattedra di diritto internazionale che gli era stata precedentemente offerta. Ben presto ebbe inizio la polemica con Carl Schmitt relativa alla questione di chi dovesse essere il "custode della costituzione": se una corte costituzionale incaricata di controllare la legittimità delle leggi, secondo la soluzione favorita da Kelsen, oppure, come riteneva Schmitt, il capo di Stato, cui l'art. 48 della Costituzione di Weimar attribuiva il potere di sospendere i diritti fondamentali e adottare tutte le misure necessarie in caso di "rilevante minaccia o turbamento dell’ordine e della sicurezza pubblica".

Nel 1933 con l'avvento del nazismo, essendo lui ebreo, fu costretto a dare le dimissioni ed emigrare. Dopo essere fuggito, giunse a Ginevra presso il Graduate Institute of International and Development Studies, dove insegnò. In questo periodo scrisse una delle sue opere più importanti, la Reine Rechtslehre (Dottrina pura del diritto). Successivamente nel 1936, accettò la chiamata come docente ordinario di diritto internazionale presso l'Università di Praga. Nel 1938, dopo una serie di contestazioni naziste come quelle che lo avevano portato a fuggire da Colonia, lasciò la sua cattedra all'Università di Praga e nel 1940 si trasferì negli Stati Uniti. Passò due anni all'Harvard University, dopo di che si trasferì a Berkeley per insegnare alla University of California, dal 1945 al 1952.

In questo periodo Kelsen si dedicò alla teoria del diritto internazionale e nel 1952 pubblicò i Principles of International Law. Nonostante ciò, continuò sempre a sviluppare la propria teoria generale del diritto. Cercando un confronto con l'ambiente giuridico americano, scrisse in inglese la General Theory of Law and State (Teoria generale del diritto e dello Stato), pubblicata nel 1945. Nel 1960 uscì una seconda edizione, molto ampliata, della Reine Rechtslehre, che costituisce la formulazione più compiuta del suo pensiero.

Hans Kelsen morì a Berkeley, in California, il 19 aprile 1973. Nel 1979 venne pubblicata postuma la Allgemeine Theorie der Normen (Teoria generale delle norme).

Pensiero Kelsen è noto come il capostipite novecentesco della dottrina liberal-democratica del diritto su base giuspositivista.

La dottrina pura del diritto Di questo libro esistono due diverse edizioni, entrambe pubblicate a Vienna, la prima del 1934 e la seconda del 1960. Nonostante il titolo fosse lo stesso, il contenuto delle due opere era cambiato, ma l'idea centrale del suo pensiero rimase una dottrina pura del diritto. L'aggettivo "puro", essenziale per capire l'intero pensiero di Kelsen, sta a indicare una dottrina né ideologica (come nel giusnaturalismo) né empirica (come nel giusrealismo). Secondo Kelsen era necessario separare il diritto da sfere estranee quali la natura, la morale, l'etica, la sociologia e la politica.Alberto F. De Toni; Eugenio Bastianon, Isomorfismo del Potere: Per una teoria complessa del potere, Marsilio Editori spa, ISBN 978-88-29-70449-1, p. 109. Kelsen arriva quindi alla conclusione che solamente se vengono attuate queste separazioni si può ottenere una dottrina pura del diritto.Tito Lucrezio Rizzo, Le ragioni del diritto, Gangemi Editore spa, ISBN 978-88-49-26023-6, 2006, p. 79.

Parlando della separazione diritto-natura, Kelsen spiega che il diritto è un fatto sociale, un fenomeno che vive all'interno della società;Norberto Bobbio, Diritto e Potere: Saggi su Kelsen (vol. 4), G Giappichelli Editore, 2014, ISBN 978-88-34-88883-4, p. 98. la vita della società a sua volta è una delle tante espressioni della natura, che si presenta attraverso una serie di fatti privi di significato. Il diritto qualifica questi fatti con le norme; in questo modo si arriva alla conclusione che la caratteristica specifica del diritto è il suo essere qualificante. Se si studia il fenomeno giuridico sotto il profilo dei comportamenti con i quali ha a che fare, si ha la sociologia del diritto; se invece si studia il diritto come schema di qualificazione, si ha la dottrina pura del diritto.Federico Bellini, Il diritto e il suo contrario, Giuffrè Editore, 2009, ISBN 978-881-4-14538-4, p. 199. Secondo Kelsen quindi la prima e fondamentale distinzione da fare è quella tra sociologia e dottrina pura del diritto.

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo e generale, depurato da ogni legame con nozioni morali, politiche e sociologiche. La caratteristica specifica del diritto è di essere qualificante poiché un fatto naturale è un atto giuridico quando questo fatto è contenuto in una norma posta dal legislatore. Fatto naturale + significato oggettivo/giuridico = atto giuridico. Da ciò risulta necessaria la distinzione tra significato soggettivo e oggettivo in un atto. Il significato soggettivo/sociale sta nell'attribuire un significato a un comportamento, il significato oggettivo /giuridico sta nel legislatore che attribuisce un significato a un comportamento e lo impone con la norma giuridica. Significato soggettivo e significato oggettivo possono coincidere.

La norma come schema qualificativo La norma nasce da un fatto naturale (la norma è una categoria che non esiste in natura, ma è un prodotto intellettuale) ed è collegando questo fatto naturale a una fattispecie generale e astratta attraverso il nesso o "principio di imputazione" che questo si qualifica come atto giuridico: la norma giuridica stabilisce che, in presenza di un certo "evento" (il reato), deve seguirne un altro (l'effetto, la sanzione). Quindi ciò che qualifica il fatto naturale in atto giuridico è il significato oggettivo/giuridico imposto dal legislatore, e contenuto in una norma, sul fatto naturale. Kelsen separa il diritto dalla morale poiché hanno una diversa struttura. Il diritto è un giudizio ipotetico eteronomo, in senso kantiano - a differenza della morale autonoma, che si basa su un imperativo categorico - la cui caratteristica specifica è di qualificare un fatto naturale come atto giuridico ricollegando quel fatto naturale (fattispecie concreta) a una fattispecie generale e astratta presente nella norma giuridica imposta dal legislatore. La norma giuridica non è un fatto naturale ma è un fatto oggettivo poiché si stacca dalla volontà di chi l'emana diventando indipendente durante l'atto psichico che la genera.

La seconda distinzione si ha quando si parla di diritto e quando si parla di valutazione etica della norma: una cosa è dire che una norma è giuridica, un'altra cosa è dire che una norma è giusta o ingiusta, opportuna o inopportuna. Kelsen dice che non è compito della dottrina pura del diritto stabilire se una norma giuridica è giusta o ingiusta, opportuna o inopportuna: il compito di dire se una norma è giusta o ingiusta è affidato alla morale, mentre quello di dire se è opportuna o inopportuna è affidato alla politica, e se si deve sempre distinguere dottrina pura da un lato, morale e politica dall'altro. La legge che fonda l'ordinamento giuridico è definita da Kelsen Grundnorm (norma fondamentale).

La nomostatica

La fase della nomostatica (da Νόμος, norma, legge), consiste nel prendere in considerazione la struttura della norma in sé stessa. Per delineare il carattere specifico della norma giuridica rispetto ai fatti naturali, bisogna considerare che la caratteristica di questi ultimi è di essere retti dal principio di causalità: a ogni causa segue un determinato effetto. Lo schema che usa Kelsen per spiegare questo rapporto di causa-effetto è: "se c'è A (causa) deve esserci (muss) B (effetto)"; lo schema invece usato per spiegare il rapporto giuridico, o rapporto di imputazione, è: "se c'è A1 deve esserci (soll) B1".