Il procedimento amministrativo consiste in una sequenza ordinata di atti (come pareri e valutazioni tecniche) e di operazioni materiali (come notifiche e comunicazioni), compiuti dall’amministrazione e da altri soggetti pubblici e privati che partecipano alla procedura e strumentali all’emanazione di un provvedimento amministrativo.
Il procedimento trova la sua disciplina essenziale nella l. 7 agosto 1990, n. 241 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”). La legge, codificando i principi progressivamente affermati dalla giurisprudenzaCfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 1895, n. 423, decisione con cui si era riconosciuto il diritto del privato al contraddittorio nel procedimento., ha reso il procedimento la sede per la tutela degli interessi pubblici e privati rilevanti, che sono acquisiti e bilanciati in vista dell’emanazione del provvedimento finale.
Le funzioni del procedimento Il procedimento assolve molte funzioni. Innanzitutto, è garanzia per i partecipanti alla procedura e per l’intera collettività. In particolare, al privato viene assicurata la facoltà di far valere i propri interessi prima dell’assunzione della decisione finale, attraverso i cc.dd. istituti partecipativi. La partecipazione assume a sua volta una duplice valenza: “difensiva” rispetto alla propria posizione giuridica e “collaborativa” nella misura in cui consente l’emersione degli interessi che potrebbero essere incisi, direttamente o indirettamente, dal provvedimento finale, così da permettere all’amministrazione di giungere a una più piena rappresentazione della realtà di fatto e di diritto su cui andrà ad operare l’esercizio del pubblico potere.
Anche il coordinamento tra amministrazioni demandate alla cura di interessi differenti avviene in sede procedimentale: in presenza di un modello di organizzazione dei pubblici poteri di tipo pluralista, infatti, il procedimento è il luogo di raccordo tra gli stessi.
In sintesi, il procedimento rappresenta la sede più adatta per individuare e ponderare gli interessi rilevanti in una determinata vicenda giuridicaSi vedano Corte cost., 5 aprile 2018, n. 69; 28 febbraio 2019, n. 28, con cui si è esaltato il ruolo del procedimento amministrativo, definendolo quale «luogo elettivo di composizione degli interessi coinvolti»..
Ancora, la procedimentalizzazione dell’attività amministrativa facilità la prevedibilità e la trasparenza del processo decisionale, arginando il rischio di derive arbitrarie da parte della pubblica autorità. Ciò consente di rendere effettiva la possibilità di un controllo amministrativo e giurisdizionale sull’attività dei singoli apparati.
In terzo luogo, il procedimento è strumento di efficienza: scandisce l’iter decisionale, creando le condizioni affinché l’amministrazione operi sollecitamente e al meglio. Secondo la dottrina, dunque, esso «è il mezzo giuridico preferenziale per raggiungere un punto di equilibrio tra il fine di garanzia e d’imparzialità e il fine di buona amministrazione e di efficacia».
Infine, ulteriore funzione del procedimento è di costituire un fattore di legittimazione del potere dell’amministrazione. Il procedimento, risultando aperto alla partecipazione di tutti i soggetti interessati, diviene la sede nella quale si individua, anche attraverso la stessa partecipazione, la regola per il caso concreto dettata dal provvedimento, con una democrazia procedimentale che sopperisce alle mancanze, in termini di democrazia rappresentativa, della maggior parte degli apparati amministrativi.
Le fasi del procedimento Il procedimento si articola in tre fasi: la fase dell’iniziativa, la fase istruttoria e la fase decisoria.
La fase dell’iniziativa La fase dell’iniziativa è disciplinata dagli artt. 2, 7, 8 e 13 della l. n. 241/1990.
Dall’art. 2 della legge si ricava che il procedimento amministrativo è caratterizzato dal principio di doverosità amministrativa, che prevede l’obbligo, in capo all’amministrazione competente, di svolgere e concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento.
L’obbligo di procedere può sorgere su istanza di parte o d’ufficio: nel primo caso, l’amministrazione viene sollecitata a procedere da un privato o da un’altra amministrazione; nel secondo, ad attivarsi è la stessa amministrazione titolare del potere di provvedere. Tendenzialmente, l’iniziativa di parte è correlata ai procedimenti riguardanti potestà ampliative della sfera giuridica dei destinatari, mentre l’iniziativa d’ufficio è riconducibile ai procedimenti ablatori.
In caso di procedimenti a istanza di parte, la domanda del privato deve essere idonea a giustificare l’avvio di un procedimento: ciò si verifica con riferimento alle ipotesi in cui è la legge a riconoscere al singolo un interesse qualificato. Al di fuori di esse, le richieste variamente formulate dai privati possono restare senza alcun seguito.
In caso di procedimenti d’ufficio, invece, l’obbligo di procedere sorge a fronte di autonome valutazioni da parte dell’amministrazione competente, svolte alla luce dei presupposti per l’esercizio del potere indicati dalla legge. A volte, l’amministrazione decide di procedere d’ufficio dopo aver effettuato attività preistruttorie (per esempio, le ispezioni), da cui emergono situazioni di fatto che rendono necessario l’esercizio di un potere.
La comunicazione di avvio del procedimento Per dare inizio all’iter procedimentale è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento (C.A.P.), disciplinata dagli artt. 7 e 8 della l. n. 241/1990.
Ai sensi dell’art. 7, comma 1, l’avvio del procedimento è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi. Inoltre, sono destinatari della C.A.P. i soggetti individuati o facilmente individuabili che potrebbero subire pregiudizio dal provvedimento. La ragione alla base di quest’ultima previsione sta nell’esigenza di non rendere troppo gravosa, per l’amministrazione procedente, la ricerca dei soggetti potenzialmente lesi, in modo da tutelare l’efficienza dell’azione amministrativa.
Esistono, tuttavia, tre specifiche deroghe all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento: ragioni di impedimento dovute a esigenze di celerità del procedimento (art. 7, comma 1); adozione di provvedimenti cautelari da parte dell’amministrazione (art. 7, comma 2); sussistenza di molteplici destinatari e, dunque, carattere gravoso dell’adempimento (art. 8, comma 3).
Fatti salvi i casi in cui ciò sia consentito dalla legge, qualora la pubblica amministrazione non comunichi l’avvio del procedimento il destinatario pretermesso può impugnare il provvedimento finale chiedendone l’annullamento. Tuttavia, se l’autorità dimostra la superfluità della comunicazione di avvio, provando che il contenuto del provvedimento emanato non avrebbe potuto essere differente anche in caso di intervento del destinatario della comunicazione, il provvedimento non è annullabile ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990.
La comunicazione di avvio, quale istituto di partecipazione procedimentale, presenta una duplice finalità: difensiva e collaborativa. Sotto il primo profilo, il destinatario della C.A.P. ha la possibilità di introdurre le proprie istanze all’interno del procedimento, anticipando, già in sede procedurale, il contraddittorio che, solo in ipotesi, potrebbe avvenire in sede di contenzioso. Quanto al secondo profilo, invece, il coinvolgimento del privato consente uno scambio di informazioni che possono rilevarsi utili nella fase istruttoria, in modo da arricchirla e renderla più completa.
Per quel che riguarda il contenuto della comunicazione (art. 8, comma 2), è necessario che essa indichi l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, la persona responsabile del procedimento e l’ufficio presso cui esercitare il diritto di accesso agli atti. Inoltre, è indispensabile inserire all’interno della comunicazione la data di conclusione del procedimento, i rimedi esperibili in caso di inerzia da parte dell’amministrazione e, nell’ipotesi in cui il procedimento sia stato avviato su istanza di parte, la data in cui questa è arrivata all’amministrazione procedente.
Peraltro, la l. 11 settembre 2020, n. 120, con la finalità di favorire l’utilizzo della tecnologia durante il corso del procedimento, ha precisato che la comunicazione di avvio del procedimento deve contenere anche l’indicazione del domicilio digitale dell’amministrazione procedente, delle modalità di accesso al fascicolo informatico e delle istruzioni per esercitare in via telematica i diritti all’interno del procedimento
La fase istruttoria La fase istruttoria si caratterizza per lo svolgimento, da parte dell’amministrazione procedente, di attività di tipo ricognitivo volta ad accertare e acquisire tutti i fatti significativi e gli interessi rilevanti ai fini dell’emanazione del provvedimento. In questo contesto, risulta centrale la figura del responsabile del procedimento, disciplinata nel capo III della l. n. 241/1990. Agli artt. 4 e 5, si afferma infatti che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ogni procedimento, l’unità organizzativa responsabile del procedimento e che il dirigente di ogni unità organizzativa è poi tenuto a nominare, tra i dipendenti, un responsabile-persona fisica per l’istruttoria nonché, eventualmente, per l’emanazione del provvedimentoArt. 6, l. n. 241/1990.. La violazione di tale disposizione non determina l’invalidità dell’atto conclusivo, bensì una mera irregolarità, perché, come evidenziato anche dalla giurisprudenza, il funzionario preposto all’unità organizzativa viene considerato responsabile della procedura fino a diversa assegnazioneCfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 17 ottobre 1994, n. 357; Cons. Stato, sez. VI, 14 aprile 1999, n. 433..
Il pubblico funzionario designato riveste un ruolo cardine sia sul versante organizzativo interno sia nel rapporto con i privati. Nel primo senso, svolge un’importante funzione di raccordo e coordinamento tra le diverse unità organizzative di un’amministrazione; quanto al secondo profilo, assicura al privato un dialogo con un interlocutore qualificato, garantendo anche una maggiore trasparenza del procedimento.
L’attività istruttoria Il principio che caratterizza la fase istruttoria è quello della sua completezza: il responsabile del procedimento valuta preliminarmente il rispetto di condizioni, requisiti e presupposti per l’emanazione del provvedimento finale, accerta d’ufficio i fatti, esegue ispezioni e accertamenti tecnici, ordina l’esibizione di documenti, propone l’indizione o, se competente, indice le conferenze di servizi, richiede valutazioni e pareri ad altre amministrazioni, organi consultivi o esperti qualificati, cura le comunicazioni, pubblicazioni e notifiche previste dalle leggi e dai regolamenti e, infine, in ossequio al c.d. “soccorso istruttorio”, sollecita i partecipanti a correggere istanze erronee o incomplete.
Il responsabile del procedimento adotta, se competente, il provvedimento finale, e, se non competente, trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione, il quale non può discostarsi dai risultati dell’istruttoria, se non motivando le ragioni nel provvedimento finale.
Durante la fase istruttoria è centrale la partecipazione procedimentale. Qualsiasi soggetto titolare di un interesse pubblico, privato o collettivo, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale, ha facoltà di intervenire presentando memorie scritte e documenti (art. 10) e concludendo accordi di tipo integrativo o sostitutivo del provvedimento finale con l’amministrazione procedente (art. 11).
Il diritto di accesso agli atti