不同意性交等罪（ふどういせいこうとうざい）は、刑法177条に規定される性犯罪であり、強制性交等罪・準強制性交等罪を統合して新設された犯罪類型である。暴行・脅迫、心身の障害、アルコール・薬物などの行為・事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ、又はその状態に乗じて性交等を行う行為などを処罰する。また、わいせつな行為ではないと誤信させ、若しくは人違いをさせ、又はその誤信に乗じて性交等を行う場合や、16歳未満の者に対して性交等を行う場合も対象となる。
条文
概要
不同意性交等罪 以下３つで構成されている
第一項 同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ、又乗じて性交等を行うこと 第二項 わいせつな行為ではないと誤信もしくは人違いをさせ、又乗じて性交等を行うこと 第三項 16歳未満の者に対し性交等を行うこと 第一項と第二項は、2023年の刑法改正により、従来の177条（強制性交等罪、暴行・脅迫）と178条（準強制性交等罪、心神喪失・抗拒不能）が統合され、処罰範囲の明確化を図るため、要件が具体化・細分化されたものである。改正の検討過程では、これまで当罰的と評価されていた行為の範囲から拡大する趣旨ではないと説明されており、また旧法の抗拒不能に関して処罰対象とされていた類型は、改正後の1項各号や誤信・人違いを定める二項などに整理された。
第一項では「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に該当することが決定的に重要である。なお「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」は、性犯罪の本質的要素である「自由な意思決定が困難な状態」を表すものであり、またその要件該当性の判断を容易にし、安定的な運用を確保するため、原因となり得る8類型が列挙されており、両要件を満たして初めて性犯罪が構成する。構成要件は「不同意」ではなく「不同意困難状態」とされ、被害者の内心において性的行為が意思に反することそれ自体を要件とせず、立証すべき対象は「状態」という客観状況であるとされる。また政府は、「同意していないことそのものを要件として規定するものではございません」と説明している。
第二項は、行為がわいせつなものではないとの誤信をさせた場合、行為者について人違いをさせた場合、又はそれらの誤信若しくは人違いに乗じて性的行為をした場合を処罰する規定である。性的行為の際の錯誤には多様なものがあり、その中には性犯罪として処罰すべきではないものも含まれることから、処罰対象となる錯誤はこれら二類型に限定されている。行為者の同一性ではなくその属性についての錯誤、例えば既婚者を未婚者であると誤信した場合は「人違い」には該当せず、また、避妊具の装着について誤信させるいわゆるステルシングも第二項の処罰対象とはされていない。
第三項は、16歳未満の者に対する性的行為を一定の場合に処罰する、いわゆる性的同意年齢に関する規定である。2023年改正により対象年齢は13歳未満から16歳未満に引き上げられた。ただし、13歳以上16歳未満については、同年代間の性的行為を一律に処罰することを避けるため、行為者が5歳以上年長の場合に限って処罰対象となる。
本罪は、「いわゆるノー・ミーンズ・ノー」の考え方を踏まえたものとされ、不同意を中心に構成するNo Means No型（消極的同意モデル）の刑法と評価されている第211回国会衆議院法務委員会議録第8号（2023年5月26日）。Chang Eung-Hyeok, "Examination of Amendment of Sex Offense Regulation (Non-Consensual Adultery) in Japanese Penal Code", Journal of Police & Law, Vol.22 No.1, 2024, pp.131-156.。なお、積極的同意を要件とするいわゆるYes Means Yes型については、法制審議会等でも議論されたものの、2023年改正では採用されず、必要な検討を行うとしている。
監護者性交等罪 18歳未満の者に対し、その者を現に監護する者であることによる影響力があることに乗じて性交等をした場合に成立する。
結果的過重犯
人の死傷を伴う場合は、結果的加重犯として刑がより重くなる。不同意性交等罪若しくは監護者性交等罪又はこれらの罪の未遂罪を犯しよって人を死傷させた時は、無期又は6年以上の拘禁刑となる。
性交等の定義 「性交等」には、性交、肛門性交、口腔性交のほか体の一部や物を膣または肛門に挿入する行為が該当する。性交、肛門性交、口腔性交の定義については強制性交等罪を参照。
2023年の刑法改正により、わいせつな行為として強制わいせつ罪などによって処罰されていた、身体の一部や物を肛門や膣に挿入する行為が性交等に含められている。
成立要件と解釈
不同意性交等罪
第一項 同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ、又乗じて性交等を行うこと
成立要件 本罪が成立するには
前条第1項各号に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により 同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて 性交等をすること
の3つの要件を満たすことが必要であり、それぞれの要件について該当性を検討する必要がある。また、故意についても、これらの各事実を認識、認容していることが必要となる。
処罰範囲 改正以前は、性犯罪の本質である「自由な意思決定が困難な状態で行われた性的行為」を暴行・脅迫、抗拒不能・心神喪失といった要件により判断していたが、これらを統合し、本罪では性犯罪の本質を「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態」といった要件を用いた表現に変更された。性犯罪の本質についての考え方に変更はなく、また旧法（暴行・脅迫、心神喪失・抗拒不能）から処罰範囲は拡大はしていないが、より明確で、的確に処罰されるものと考えられている。また誤信類型は旧法では抗拒不能に含められていたが、二項で処罰されることになった安達光治「『ハイブリッド刑法各論〔第3版〕』補遺」5頁、法律文化社。。
旧法では事案ごとの当てはめにばらつきがあったため、本改正はその判断を容易にし、安定的に行われるよう確保するものである。井田は、2023年改正について、旧規定の下でも適切な解釈を施せば処罰可能であった行為を対象として、その処罰範囲を明確化する趣旨の規定であると述べている。また、同改正によって初めて処罰可能となり、旧規定の下では処罰し得なかった事例を挙げることは極めて困難であると指摘している。
斎藤は、今回の改正について、改正前の暴行・脅迫、心神喪失・抗拒不能要件を明文化したものにとどまり、刑事弁護上の留意点も改正前と大きく変わらない可能性があると指摘している。
なお、性交同意年齢の引き上げや、わいせつに該当していた陰茎以外の挿入行為が性交等に含まれるようになったため、実質的には拡大している側面がある。
本体部分（中核要件） 本罪では被害者が性的行為時に、被害者の自由な意思決定が阻害された状態を３段階に区分して規定された中核要件である「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に基づいて性的行為が行われる必要がある。安定的な判断を行うため、原因となり得る行為・事由が列挙されている。なお、政府は、明示的な同意がない場合に内心では同意していた者まで処罰対象となるおそれがあるとの指摘を踏まえ、積極的な同意を必要とする制度（YES型）までは採用していないとしている。
「同意しない意思を形成することが困難な状態」とは、性的行為をするかどうかを判断・選択する契機や能力が不足し、性的行為をしないという発想や決断をすること自体が困難な状態をいう。例えば、アルコールの影響により意識がない場合などがこれに当たり得る。 「同意しない意思を表明することが困難な状態」とは、性的行為をしたくないという意思を形成することはできるものの、その意思を外部に表示することが困難な状態をいう。例えば、アルコールの影響により内心では性的行為をしたくないという意思があっても、それを外部に表示できない場合などがこれに当たり得る。 「同意しない意思を全うすることが困難な状態」とは、性的行為をしたくないという意思を形成し、又はその意思を外部に表明したものの、その意思を貫徹することが困難な状態をいう。例えば、アルコールの影響により自由に身体を制御することが困難で、抵抗できない場合などが想定される。
また「同意がないこと」ではなく、客観的にそのような「状態」に陥ることが要求されている。人の内心そのものを問うと明確性や安定的な運用に懸念があるため、内心ではなく状態を客観的外形的な事情から判断する。橋爪は「状態」を要件としていることを理由に、性的行為を内心にて「応じたくない」という意思があった場合でも、「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っておらず性的行為に応じた場合は、犯罪の成立は認めることができず、そもそも当罰性が乏しいとしている。
井田は「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」は、「選択肢が事実上一つに収束するような状態（任意とは言えない）」で、恐喝罪と同等レベルに重大な瑕疵（単なる困惑を超える心理的プレッシャー）を生じさせることを手段とすると説明している。また嶋矢は「困難」については「応じない」性的自己決定権の重大な侵害と評価できることが必要であると述べている。
なお、試案では「拒絶困難」という要件が検討されたが、被害者に抵抗・拒絶を要求するように読めるなどの理由から採用されなかった。また「その意思に反して」という文言は内心を想起させることから処罰範囲の不明確さが残り、「自由な意思を妨げ」という文言は「妨げ」が、例えばアルコールの影響で気が大きくなったり、冷静な判断を欠いた状態で性交に応じた場合にも、意思決定に妨げは生じているが、そのような不同意とはいえない場合までが処罰対象に含まれ、処罰範囲が広がりすぎるとの問題点が挙げられていた。
本体部分と8つの行為・事由の関係 本罪が成立するには(1)８つの行為・事由に該当のみならず、加えて(2)「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」まで陥っていたことが必要である。8つの行為・事由は単なる手段や契機であるため、該当するからといって直ちに「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」が認められるわけでない。
また、8つの行為・事由は、それらに該当するだけで性犯罪が成立することを意味するものではなく、嘉門は、例えば、飲酒後の性行為は社会一般に行われており、すべてを処罰するのは行き過ぎであって、もし性行為をする際は飲酒を完全に控えるべきであり、飲酒の影響で開放的になる、また少しでも飲酒により眠気を感じて面倒になっている相手と性行為をしたことで処罰対象とすれば、性的自己決定に対する過度な介入となり得るとの指摘している。
なお、1項1号の暴行・脅迫については、それらが認められれば事実上「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」にあるとして、困難性要件を別途要求する意義は乏しいとの批判もあるが、嘉門は「暴行」には広く有形力の行使が含まれ、暴行が認められても「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に至らない場合は想定でき、アルコール・薬物の影響や意識が明瞭でない状態にも程度差があることから、困難性要件には処罰範囲を限定する意義があり、両要件を満たす必要があるとの見解を示している。
8つの行為・事由など（不同意わいせつ罪より準用） 各号についてはいずれもその程度は問わないが、不同意わいせつ罪・不同意性交等罪が成立するためには、これらの行為・事由により、被害者が「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っている必要がある。また、複数の事情が相まって「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」が形成されることもあるが、その状態の惹起と関連しない行為・事由を訴因として掲げることは認められない。例として暴行の程度が極めて強く、他の複数の事情があった場合でも、暴行のみで「困難な状態」が生じたと評価できる場合には、その原因となる行為として暴行（第1号）のみを挙げるべきとしている。
その他類する行為とあるように、各号は例示に過ぎない。
一 暴行・脅迫 旧法では暴行・脅迫の程度が問題となることがあった。本罪では暴行・脅迫の程度は「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」をもたらす必要があればよく、本号ではその程度を問わない。しかし程度を問わないということと困難な状態の認定に影響を及ぼすかは別問題であると指摘されている。
橋爪は、重大な暴行・脅迫が加えられた場合には、それによって「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」が生じたことを認定しやすい一方、暴行・脅迫が軽微な場合には、行為態様だけでなく、行為当時の諸事情を総合的に考慮する必要があるとされ、そもそも他号が問題に成ることが多いと指摘している。また、性的行為に随伴する程度の暴行・脅迫が1号に該当する余地があるとしても、本罪の成立には、それによって被害者の「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」が生じたことを示す特段の事情を明示する必要であるとされる。
なお、性交に随伴する程度の有形力の行使を暴行と認めることについては、問題が指摘されている。また嶋矢は、もし顔につばを吐くなど軽微な暴行が付随すれば直ちに成立するのは問題であるが、一方軽微ゆえに常に成立しないことは適切でないとしている。
有形力の行使によって気絶させられる行為は「形成困難」に、口を塞がれて身動きができなくするのは「表明困難」に、嫌といっても動きが抑制されるのは「全う困難」に該当するが、以上のような暴行に該当してSM行為は同意があったものとされる。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の暴行・脅迫に該当する。
二 心身の障害 身体障害、知的障害、発達障害、精神障害やその一時的なものを含む。なお、身体障害は形成が困難な状態の原因とはなり得ない。本号の内容・程度は他号同じく問わないが、本罪の成立が認められるためには、その障害が「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」を惹起したと評価される関係が要求される。
知的障害を原因として困難性要件が該当するような事案でも、構成要件阻却などによって知的障害者の性的自由への配慮を行うことが必須という指摘がある。また、知的障害者であっても自由恋愛の権利があるため、故意の認定や、障害に乗じているか、通常の恋愛関係であるかについて検討が必要である。
法務省は、心身の障害があることのみをもって、直ちに「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に該当するものではないとしている。犯罪の成立には、心身の障害に該当するだけでなく、その障害が原因となって、「同意しない意思の形成・表明・全うが困難な状態」にあったことが必要とされる。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の心神喪失・（身体的）抗拒不能に該当する。
三 アルコール・薬物 アルコールや薬物で酩酊状態の場合、その酩酊の程度によっては、意思の形成や表明などが困難となる。なお本罪では、アルコールの影響だけでは足りず、加えて「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っている必要があり、酩酊の程度は後者の要件で考慮される。また、アルコールにより気が大きくなって性行為に応じた場合に直ちに犯罪を構成するのではなく、更に「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っていることを認定する必要がある。
アルコールや薬物の影響の程度には、意識を喪失する場合から判断能力がある程度低下する場合まで幅があり、3号への該当自体にはその程度を問わないが、これにより「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥ったとして本罪の成立を認めるには、実際には意識や身体能力が相当程度減退・喪失していることが必要となる。
意識を失った場合は本罪が成立し、意思決定に重大な瑕疵が生じた場合も成立する可能性が高く、反対に判断能力を失なっているとはいえず、なお意思決定が可能であったと評価できる場合には、「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」であるとは言えず、犯罪は成立しないとされる。橋爪は両者の限界は困難であるとしている。また「飲酒していなければ同意しなかっただろう」だけでは本罪の成立を認めることは難しいとしている。樋口は飲酒がなければ性交に応じなかったという事案で常に本罪の構成を認めることは過処罰であるため、困難要件は広めにとりつつ、構成要件阻却を認めるか、飲酒によって判断能力・行動能力が低下した状態での行為は日常的に見られる以上、困難要件の段階で一定除外し、同意による構成要件阻却を認めるという議論が必要であるとしている。
法務省側は国会審議で、「自宅で通常どおり飲酒し、気分が良くなっているものの、積極的な同意でも不同意でもないような状況」は性犯罪を構成するのか、という質疑に対して、「アルコールの影響があったとしても、お酒に酔ったことで気分が開放的になったとしても」性的行為を選択しやすくなっただけである場合には、性的行為をするかどうかの判断・選択能力があり、同意しないという発想もできることから、「同意しない意思を形成することが困難な状態」には当たらないと答弁している。また、自らの判断でその意思を外部に表すことをやめた場合には「表明困難」にも、自らの判断で応じることを選択した場合には「全う困難」にも当たらず、このような場合には罪は成立しないと考えると答弁している。
また、「お酒に酔ったことで例えば気分が開放的になったとしても、性的行為を選択しやすくなったにすぎず、同意しないという発想ができるのであれば、「同意しない意思を形成することが困難な状態」には当たらないとの答弁からすると、ほろ酔いで気分が良い、深く考えるのが面倒になったことは含まれないという理解でよいか。」という質疑に対しては、いわゆる「ほろ酔い」状態で気分が良くなったり、深く考えるのが面倒になったりして性的行為を選択しやすくなったにすぎない場合には、判断・選択の契機や能力があり、同意しないという発想もできるため、「形成困難」には該当しないと答弁している。また、また、このようなほろ酔い状態で、自らの判断で同意しない意思を表さなかった場合は「表明困難」に、自らの判断で性的行為に応じた場合は「全う困難」にも該当しないと答弁している。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の心神喪失・（身体的）抗拒不能に該当する。
四 睡眠その他の意識が明瞭でない状態 心身の障害や、薬物・アルコールの影響があれば３号に該当するが、それらに基づくことが不明瞭な場合でも、現にその状態にあれば本号に該当する。
性的関係も含めて良好な間である場合に、泥酔や熟睡中に行われる一定の性的行為ついにては、事前の同意や包括的なものも検討する必要がある。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の心神喪失・（身体的）抗拒不能に該当する。
五 同意しない意思を形成し・表明・全うするいとまがないこと いわゆる唐突型である。すれ違いざまにいきなり胸を触られたりする行為等が該当する。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の暴行に該当する。
六 予想と異なる事態による恐怖・驚愕 いわゆるフリーズ状態が該当する。性的行為を全く想定していない可能性がない被害者に対して、突然、密室などで性的行為を迫り恐怖・驚愕させることなどが該当する。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の（心理的）抗拒不能に該当する。
七 虐待に起因する心理的反応 身体的な加害行為だけではなく、心理的虐待、性的虐待もこれに含まれる。行為者が監護者であって被害者が18歳未満の場合は、監護者性交等罪が適応される。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、旧法の脅迫・（心理的）抗拒不能に該当する。
八 経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益の憂慮 経済的又は社会的関係上の地位とは、幅広い関係性が該当する。また本号は、その地位格差が濫用される場合を対象とする規定である。教師やコーチ、上司などその立場にあるだけでなく、その地位を利用して、不利益を憂慮などさせる必要がある。性的行為に応じる意思がないにもかかわらず、相手の影響力による不利益を恐れるあまり、性的行為に応じざるを得ない状態に陥った場合には、本号に加え「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っており、自由な意思決定が阻害されているとして性犯罪の成立が認められる。
なお、一定の不利益を憂慮していても被害者の自由な意思決定の可能性を失わせる程度のものでなければ「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っていたとは言えず本罪は成立しない。また不利益を避けるため、利害得失を考慮した上で性的行為に応じたと評価できる場合には、その行為が本意でなかったとしても、「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」には当たらないとされる。被害者の主観において性的行為に応じることが唯一の選択肢であったのかが、「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」の判断において重要であるとされる。
行為者が上位者で、被害者が下位者である場合に限って関係性の要件を満たすとする見解もある。しかし行為者が上位者で、被害者が下位者である場合は「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」が生じやすい事情ではあるものの、関係性の要件それ自体に行為者が上位者で、被害者が下位者であることが要求されるわけではなく、上位者であっても不利益を憂慮する場合があり得るとの指摘もある。
ここでいう憂慮については漠然とした不安感ではなく、現実味が必要である。また通常の恋愛も経済的、社会的関係と無縁ではないため、不利益の憂慮や困難要件による限定が重要であり、また不利益も特定される必要がある。成人同士の関係で相手の不機嫌を回避するために性交に応じた事案についてまで本号が適応されることには、疑義が示されており、「不利益」については本来受けることのない損失といった限定が妥当であり、また同棲関係の解消や離婚に至る不安を補足することについては、疑問があるとする見解がある。一方井田は、「不利益の憂慮が不明確」という指摘に対して本体部分があり、またその原因となり得るものであるから、問題はないとしている。
利益誘導に基づいた場合は、不利益の憂慮に該当しない。しかし利益・不利益のいずれかが与えられる認識にがあった場合、同時に不利益を憂慮していた場合は該当する可能性がある。「不利益」には、例えば、本来出場できたはずの試合に出られなくなることや、本来可能であった昇進の機会を失うことが含まれる。他方、性行為に応じなければ芸能の仕事を得られないという場合、その仕事が性行為とは無関係に本来得られたはずのものでない限り、「不利益」には該当しないと解される。
なお、一定の地位や関係性にある者が性的行為をしたというだけで処罰対象とするための明確かつ限定的な要件を設けることは困難であるとして、「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っていない場合を対象とする別個の処罰規定は設けられていない。また、この状態に陥っていないのに、力に差のある関係の者が性的行為をしただけで処罰対象とする要件を設けることは困難としている。橋爪は審議会で、地位・関係性を利用した性行為について、上司と部下、スポーツのコーチと選手などの関係性があればすべての性行為を罰するということは「当然これはあり得ない」とし、個別の事案ごとに判断する必要があるとの指摘している。その上で、地位・関係性に基づく性行為のうち性犯罪として処罰すべき類型は、試案の類型に基本的に収れんするとして、別個の処罰規定を設ける実益は乏しいとの見解が示している。
処罰範囲の拡大ではなく明確化という議論からは、（心理的）抗拒不能に該当する。
類する行為又は事由 利益誘導の場合、不利益を肯定することは困難であるが、様々な事情により不利益憂慮と同価値性が認められる場合は本要件に該当する可能性がある。
アルコール薬物以外の物質であっても、同様の効果を有するのであれば評価可能である。
またアレルギー保有者にアレルギー物質を摂取させることが該当するとの見解がある。
井田は類推規定については、他罪、他国でも適用されれているため、問題にはならないとしている。
性的同意・承諾の位置づけ 同意があれば構成要件に該当せず本罪が成立しない。また同意を誤信していた場合は故意が欠けることになる西田典之『刑法各論』第三版81頁。
刑法上の性的行為への同意（性的同意）とは、（同意能力があるものによる）自由な意思に基づく真意の承諾を言う亀山継夫「第177条〔強姦罪〕」大塚仁・河上和雄・佐藤文哉編『大コンメンタール刑法 第7巻〔第174条～第198条〕』青林書院、1991年、○頁。。更なる暴行・脅迫をやめさせるための発言である場合は、真意に基づく承諾とは言えない東京高判昭30・4・28東時6巻5号142頁。東京高判昭43・11・28東時19巻11号248頁。。同意は明示のみならず、黙示でもよい。また錯誤に基づく瑕疵があって同意した場合、要件が認定されないと性犯罪とはならない。
なお、刑法上の被害者の同意（真意の承諾）については積極的な意欲や願望までは必要とされず、「消極的認容（認容的な甘受）」があれば同意の存在を認め得る。性的行為に対する同意についても、他と同様に、性的関係を結ぶことへの「消極的認容」が認められる限り、同意の存在を肯定すべきとしている 注88。。黙示の消極的な同意（沈黙の同意）が認められることがあるが、これについて田中は否定的な意見を示し、また別段の事情がない限りは認められるべきでないとしている。
「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」に陥っているが同意があれば阻却事由となるとされている。「同意しない意思」とは同意があることを前提としているからである。橋爪はアルコールの影響により「同意しない意思を表明することが困難な状態」であるが内心にて性的行為を承諾している場合は酩酊していても自律的な判断ができるため、性犯罪の成立を否定する必要があると解している。また同様にまた、押さえつけられたり、縛り上げられたり、その他抵抗できない場合でもその状態の性交に内心同意している場合は「同意しない意思を形成・表明・全うすることが困難な状態」には該当しないとしている。樋口は困難性要件や同意による構成要件阻却により処罰範囲の限定が必要であるとしている。
一方、本罪は構成要件から鑑みて、被害者の承諾は別途問題となるものではないとする見解がある。
木村は被害者が後から「同意していなかった」と述べたとしても、その主張のみで処罰の可否が決まるものではなく、客観的に不同意の意思表明等が困難となる事情が必要となるとしている。また、「不同意性交等罪」は、形式的に同意がなければ直ちに処罰される規定でも、表面的な同意があれば直ちに処罰されない規定でもないと述べている。
井田は、裁判所が有効な同意があった可能性があるとの心証をもった場合は、旧法と同じく犯罪の成立は認められないとしている。
婚姻との関係 以前から処罰されていたが、改正により婚姻の有無を問わないことが明記された。法的な婚姻関係は、性交要求件、性交受諾義務がある。婚姻関係は性的同意が推定される関係性に過ぎず、推定的同意がありえない事情があれば本罪が成立し得る。
婚姻関係はもちろん、外でも安定的なパートナーシップを築いている場合などには包括的な同意などの検討について慎重な判断が必要とされている。
その他 性交等やわいせつな行為自体には有害性や違法性はない。性的行為を不同意なものに対して行う所に性的自由の侵害があり処罰されることになる。