Teoria da Argumentação Jurídica é um livro de Robert Alexy (Oldenburg, Alemanha, 9 de setembro de 1945) um dos mais influentes filósofos do Direito alemães contemporâneos.
Sobre o Autor Robert Alexy graduou-se em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen, tendo recebido o título de PhD em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e a habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais - dois clássicos da Filosofia e Teoria do Direito. A definição de direito de Alexy mescla o normativismo de Hans Kelsen (o qual foi uma versão influente do positivismo jurídico) e o jusnaturalismo de Gustav Radbruch, mas a teoria da argumentação o colocou bem próximo do interpretativismo jurídico. É professor da Universidade de Kiele, em 2002 foi indicado para a Academy of Sciences and Humanities at the University of Göttingen. Em 2010 recebeu a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha.
Introdução Em um grande número de casos, a afirmação normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questão legal não é uma conclusão lógica derivadas de formulações de normas pressupostamente válidas (anomia), tomadas junto com afirmações de fatos comprovados ou pressupostamente verdadeiro. Alexy lista quatro motivos para a anomia no direito. São eles: Imprecisão da linguagem do direito. Possibilidade de conflito entre as normas. O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabe sob nenhuma norma existente. Possibilidade em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto.
Segundo Alexy, a fim de evitar lacunas jurídicas ao tratar-se de casos difíceis, deve-se estabelecer um sistema de enunciados do qual se possam deduzir as premissas normativas ausentes, necessárias à fundamentação. Tal proposta esbarra no simples fato de que, se o sistema de enunciados não for dedutível das normas pressupostas, a decisão deles decorrente não terá fundamentação lógica ante as normas do ordenamento; se, por outro lado, o sistema axiológico proposto se puder extrair das normas pressupostas, estaremos diante do caso comum, em que as regras de interpretação bastam à construção silogística da decisão.
A conclusão a que se chega é: quando a solução justa de um caso concreto exigir uma decisão que não decorra logicamente do ordenamento, nem puder ser fundamentada com a ajuda das regras de interpretação, restará ao aplicador escolher qual o enunciado normativo singular será afirmado (porque selecionado por volição) ou construído (porque embasado em argumentos extrajurídicos – fundamentação) na decisão. Visto que o decidir envolverá o ato de preferir um comportamento a outro, na base de tal ação estará a alternativa eleita como melhor em algum sentido. A necessária escolha encerra, portanto, um juízo de valor, que será o núcleo da fundamentação.
Quando há uma decisão, é dada preferência a uma ação ou forma de comportamento da parte de uma ou de mais pessoas, sobre outras ações ou formas de pensamentos. Uma tal ação de preferência, no entanto, exige um julgamento de que a alternativa escolhida em algum sentido é melhor do que outra e, é nesse ponto, que se propicia a base de um julgamento de valor.
Alexy compartilha da ideia de que não é possível fugir do elemento normativo-teleológico e dos elementos políticos inerentes a cada interpretação. É preciso incorporar esse elemento, sabendo que os juízos de valores são moralmente relevantes na argumentação jurídica e que por isso devem ser analisados e preponderados, buscando valores moralmente corretos ao caso.
Não se pode tratar de uma questão de alternativas estritas; de ser orientado pelas próprias convicções ou pelas das pessoas em nome de quem é feita a justiça. Necessário é muito mais um modelo que, por um lado, permita as convicções comumente aceitas e os resultados de prévias discussões jurídicas, e, por outro, deixe espaço aberto para os critérios de correção. Logo, quando esbarramos com casos difíceis, os quais a estrita aplicação da lei gera uma justiça do sistema como um todo, faz-se necessário um sistema de proposições, dos quais se possa deduzir as premissas normativas necessárias para os propósitos de justificação.
Os princípios dão base a esse sistema, pois permitem exceções e podem ser mutuamente inconsistentes e até mesmo contraditórios; eles não reivindicam aplicação exclusiva; seu significado real só se desenvolve através de um processo de ajustamento e limitação de duas mãos alternadas; e eles precisam para sua realização, da concretização via princípios subordinados e julgamentos particulares de valor com o conteúdo material independente.
A Teoria da Argumentação Jurídica
O discurso jurídico como um caso especial do discurso prático geral
Tipos de discussão jurídica Segundo Alexy, há tipos bem diferentes de discussão jurídica, como a dogmática legal ou mesmo debates jurídicos na mídia. O traço comum a essas discussões consiste no fato de que em todas as formas de argumentação, o argumento é jurídico.
O que distingue a argumentação jurídica da argumentação geral prática é um dos problemas centrais analisados por Alexy. O autor estabelece dois pontos: a argumentação jurídica é caracterizada por seu relacionamento com a lei válida e, no contexto da discussão jurídica, as questões abertas ao debate são discutidas com limitações, diferentes nas diversas formas.
A tese do caso especial A tese de Alexy de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral é embasada em três predicados:
As discussões jurídicas se preocupam com questões práticas: existem discussões jurídicas que não se preocupam com definir o significado de afirmações normativas, mas com o estabelecimento dos fatos, como, por exemplo, as teorias do direito. Todavia, a preocupação de Alexy reside na argumentação jurídica orientada para resolver questões práticas.
As questões jurídicas são discutidas com a exigência de correção: subsiste, no campo das discussões jurídicas, a exigência de que afirmação normativa possa ser justificada racionalmente segundo a orientação valorativa adotada pelo ordenamento jurídico. As decisões judiciais em muitos países - como na Alemanha e no Brasil - por exemplo, exigem a correção em face da lei positiva; porém, mesmo com a falta de exigência de correção, a decisão é válida, embora defeituosa para além do sentido moral. Para fundamentar a tese da exigência de correção, Alexy argumenta que há deliberações jurídicas que envolvem discussão sobre a correção de uma decisão e que são entendidas pelos participantes como uma busca pela decisão correta . Também, a justificação judicial pode cumprir funções que se traduzem na exigência de correção, como explicar racionalmente ao ser humano uma decisão que afeta seus interesses , assegurando que seus direitos estarão garantidos por essa instituição que é a fundamentação racional.
Limitações dos discursos jurídicos: exige que as partes de um processo, por exemplo, argumentem com racionalidade, fundamentada no ordenamento jurídico válido.
Em suma, a racionalidade comum ao discurso prático geral não se confunde com a aplicada no discurso jurídico (embora não sejam incompatíveis uma com a outra), porque neste caso espera-se que os espectadores (aqueles que não estão no processo, por exemplo) aceitem a decisão tomada por ser “medida de justiça” e que as partes no processo, por sua vez, a aceitem, mesmo quando for contrária aos seus interesses, porque ela está racionalmente justificada na lei, na limitação imposta pelo ordenamento jurídico; naquele caso, qualquer argumento racional, por vezes ilimitado, seria potencialmente aceito.
Transição para uma teoria de argumentação jurídica Robert Alexy esboça, então, as características básicas de uma teoria da argumentação jurídica, com base na pergunta: a exigência de correção se preocupa apenas com mostrar que a afirmação normativa pode ser racionalmente justificada no contexto de validade da ordem jurídica prevalecente e não com a sua racionalidade absoluta?
Traços básicos de uma teoria da argumentação jurídica Alexy distingue dois aspectos da justificação: a justificação interna, correspondente a se uma opinião se justifica logicamente a partir das premissas identificadas para tal; e a justificação externa, a qual trata da correção dessas premissas .
Justificação interna A justificação interna, na concepção de Alexy, consiste em uma primeira etapa de identificação de quais premissas serão utilizadas na decisão judicial, valendo-se não só do silogismo que exerce papel de predominância nessa fase, mas também na identificação de tantas premissas universais quanto for possível, exaurindo-se a análise das razões logicamente compreendidas no fato apresentando ao julgador e, por sua vez, a compatibilidade da lei positiva e, então, encontrar-se-á a subsunção do fato à norma.
Alexy destaca que no curso da justificação interna se torna claro quais premissas têm de ser externamente justificadas, em que, no campo prático, a articulação dessas regras universais facilita a consistência da tomada de decisão e, assim, contribui para a justiça e a segurança jurídica .
Justificação externa A justificação externa corresponde à justificação de premissas usadas no processo de justificação interna. Alexy distingue três tipos de premissas: regras da lei positiva, afirmações empíricas e premissas que não correspondem a nenhuma das anteriores. Destaca-se a afirmação de que a argumentação jurídica pode ser de decisivo significado na interpretação da norma válida, em relação às premissas correspondentes às regras da lei positiva, estabelecendo também sua validade.
Os seis grupos de regras e formas de justificação externa A justificação externa é composta por regras e formas de argumento classificadas em seis grupos por Alexy: (1) interpretação; (2) argumentação dogmática; (3) uso de precedentes; (4) argumentação geral prática; (5) argumentação empírica; (6) e formas especiais de argumentos jurídicos.
Argumentação empírica A importância da argumentação empírica constatada por Alexy consiste no fato de que quase todas as formas de argumento jurídico incluem afirmações empíricas. Nesse aspecto, destaca que a regra de transição, segundo a qual "é possível para todo orador a qualquer tempo fazer uma transição para um discurso teórico (empírico)" , aplica-se ao discurso jurídico. Todavia, surge a problemática de que o conhecimento empírico não é totalmente certo, sendo necessária a existência de regras racionais de presunção dos fatos. No âmbito prático, a argumentação empírica mostra- se decisiva em disputas legais em que, por exemplo, se busque a verdade real, sendo a decisão judicial fundamentada nos fatos.
Os Cânones de interpretação As regras de interpretação são chamadas por Alexy de cânones de interpretação e representam um conjunto formador da hermenêutica jurídica, sendo fundamental para a justificação do discurso jurídico, principalmente quando se leva em conta que os contextos nos quais as leis positivas são criadas ou aplicadas apresentam considerável dinamismo, em decorrência da mutabilidade das conjunturas e interesses de um povo ao longo do tempo.
Também, os cânones de interpretação podem, além de justificar as interpretações do juiz, influenciar também na justificação de normas não positivas (as sociais, por exemplo) e em outras afirmações jurídicas. Alexy os classifica em seis grupos: Semântica: o que se leva em conta é rigorosamente o que está disposto no termo normativo, os argumentos semânticos podem ser usados para demonstrar que um significado é admissível; Genética: essa interpretação leva em conta a vontade do legislador no momento da criação do dispositivo legal; Históricos: os argumentos históricos são aqueles em que os fatos relativos à história dos problemas jurídicos em questão são oferecidos como meio de justificação racional;