No direito brasileiro, o mandato é o contrato por meio do qual uma pessoa (o mandante) confere poderes a outra (mandatário) para que esta atue em nome daquela, para os fins que especificar. Tanto um polo como outro podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Diferencia-se da representação legal, que ocorre na tutela e na curatela, pois estas são instituídas pela própria lei. Representar é pôr-se no lugar de outrem; presentar não é a mesma coisa que representar. O procurador representa, ao passo que o órgão da pessoa jurídica não representa, mas presenta. Pode ser objeto de mandato negócio de qualquer finalidade, desde que se trate de negócios disponíveis. São exemplos de objetos possíveis a alienação e aquisição de bens, a contratação de negócios jurídicos, a administração do patrimônio e a representação perante outras pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou público.

Elementos distintivos

O contrato de mandato se assemelha à prestação de serviços. Enquanto os profissionais liberais são normalmente prestadores de serviços, os advogados são tanto mandatários como prestadores de serviço. Para distinguir um contrato do outro, observa Washington de Barros as seguintes diferenças: a ideia de representação, fundamental no primeiro e que não existe no segundo: o mandatário representa o mandante, enquanto o prestador de serviços não tem essa representação; o objeto do contrato, que, no mandato, é a autorização para realizar qualquer ato ou negócio jurídico e na prestação é a realização de um fato ou determinado trabalho, material ou imaterial; finalmente, a faculdade que tem o mandatário de deliberar e de querer, enquanto o prestado se limita a executar o ato exigido de suas aptidões ou habilidades”.

A ideia de representação também permite que se distinga o mandato da preposição, que é exercida habitualmente nas relações diárias e quotidianas pelos criados, operários, porteiros, motoristas particulares e etc. Tampouco se confunde com a comissão mercantil, que é o contrato por meio do qual o comissário trata de negócio por conta e em nome do comitente. Como trata em nome próprio, o comissário fica diretamente obrigado com as pessoas com quem contrata, ao passo que o mandatário age em nome do mandante, não se vinculando às pessoas com que negocia.

Mandato e Procuração

Teoria da unidade

Paulo Lôbo adota uma posição intermediária. Para o autor, não há representação convencional sem mandato, mas ele reconhece que o ponto seja polêmico. A representação é ponto essencial do contrato. Afirma que “no direito brasileiro, o mandato não é o instrumento apropriado para outorga de poderes, mas sim a procuração”, mas entende que a procuração é da essência do mandato. Exemplo de mandato sem representação estaria no art. 663 do Código Civil que basicamente copiou o art. 1.307 do Código Civil/16, segundo o qual se admite que o mandatário aja em nome próprio em vez de agir em nome do mandante: “ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante”. A procuração, segundo o autor, supõe sempre a existência do mandato.

Paulo Lôbo reconhece, apesar de o mandato engendrar dois negócios jurídicos (o contrato de mandato propriamente dito e a procuração, que é negócio jurídico unilateral), a legislação padece de certa ambivalência. O Código Civil, muitas vezes, alude à procuração quando devia aludir ao mandato, como no art. 655, em que se faz menção à outorga do mandato por instrumento público. O problema está em que o mandato não se outorga – é bilateral e depende de aceitação -; o que se outorga é a procuração. No entanto, a remessa da procuração ao mandatário não é elemento de formação do contrato de mandato.

Caio Mário também é partidário da teoria da unidade. Segundo o autor, “nosso direito não guarda fidelidade ao Romano nem segue a orientação germânica (BGB, Código Suíço), para a qual mandato não implica representação por motivo do formalismo imperante. E o BGB construiu a ideia de que o mandato, a procuração e a representação formam noções distintas. No direito brasileiro, como no francês, português, etc., a representação é essencial e a sua falta desfigura o contrato para prestação de serviços”. Nesse sentido, o autor entende que a representação, dada pela procuração, é essencial ao mandato.

Teoria da dualidade

Por outro lado, alguns autores reprovam a identificação entre mandato e procuração, reconhecendo a possibilidade de mandato sem outorga de poder de representação, bem como a representação como negócio jurídico baseado em outro contrato, que não o de mandato.

Orlando Gomes, a respeito, diz que “o negócio jurídico que pode ser fonte da representação voluntária não é, exclusivamente, como se supunha, o contrato de mandato. O mandato com representação é apenas um desses negócios jurídicos. (...) Admite-se, ademais, que a representação tenha fonte em ato jurídico sem natureza contratual. É possível, outrossim, a existência de mandato sem representação, como admitida o direito romano e atualmente os códigos suíço, alemão e italiano. Não se deve, pois, confundir mandato com representação”. Para chegar a essa conclusão, o autor se utiliza de diversos argumentos: a) o mandato só abrange a relação interna entre as partes, não produzindo efeitos externos; estes últimos ficam a cargo da procuração, que outorga poder de representação; b) o mandato é bilateral, dependendo da concordância de ambas as partes, ao passo que a outorga de procuração é negócio jurídico unilateral. O autor ainda adiciona que o Código Civil de 2002 teria recepcionado essa ideia de separação ao tratar separadamente do mandato, dentre os contratos em espécie, e da representação em geral na parte geral do Código. Carlos Roberto Gonçalves, após reconhecer que pode haver, de fato, representação sem mandato e mandato sem representação, afirma que, por mais que o Código Civil de 2002 não tenha adotado a teoria da separação, adotou posição curiosa, pois regra a representação na parte geral e depois a regra novamente no capítulo sobre mandato. Age contraditoriamente também ao admitir a hipótese de o mandatário agir em seu próprio nome.

O grande defensor da doutrina da dualidade, porém, foi Pontes de Miranda. Segundo o autor, “há, quase sempre, poder de representação no mandato, porém o mandato e o poder de representação não se confundem. Pode haver mandato, no direito brasileiro, sem poder de representação, e. g., quanto aos atos que, sem poder de representação, podem ser praticados por outrem. No Código Civil [de 1916], art. 1.288, alínea 2ª, diz-se que ‘a procuração é o instrumento do mandato’. Aí, procuração está por documento, forma de eficácia usual, sem que se devesse tirar daí que o Código Civil se ateve à atitude dos velhos códigos segundo a qual o poder de representação e o mandato são o mesmo”.

A respeito da teoria de Laband, o primeiro a concluir pela distinção entre mandato e representação, diz Pontes de Miranda que “mostrou ele que os deveres e as obrigações do mandatário nada têm com o poder de representação; a conferência de poder de representação é apenas espécie de outorga de poder, assente em manifestação unilateral de vontade do outorgante”. Defende, ainda, que a procuração é abstrata, de forma que a nulidade do contrato de mandato (ou outro contrato subjacente) não afeta a relação com os terceiros: “a procura, a outorga de poder de representação, é abstrata, e não se há de confundir com o mandato, que é contrato vinculativo de quem é mandante e de quem é mandatário”.

Natureza jurídica

Consensualidade

O mandato, por ter natureza de contrato, depende da aceitação expressa ou tácita do mandatário. A aceitação tácita, muito comum, é aquela que ocorre quando se passa uma procuração e, recebendo-a, o mandatário passa a agir como procurador. O mandante propõe ao mandatário e este aceita representá-lo em determinados atos. Havendo recusa, a representação não nasce.

Pessoalidade

O contrato de mandato, por nascer a partir de laços de confiança e de lealdade entre mandante e mandatário é sempre feito intuitu personae. Por outro lado, embora o mandatário deva, a princípio, cumprir suas obrigações pessoalmente, eles não está proibido de admitir auxiliares, desde que: a) não tenha havido proibição expressa; b) assuma toda a responsabilidade pelos atos de seus prepostos.

Unilateralidade e bilateralidade

A princípio, o mandato é contrato unilateral, gerando obrigações apenas para o mandatário. O mandante, portanto, é mero credor, já que a gratuidade é considerada uma característica natural do mandato. Em alguns sistemas jurídicos, o mandato oneroso converte-se imediatamente em prestação de serviços ou empreitada, como no direito romano. No direito brasileiro, não é este o caso: por mais que o mandato gratuito seja unilateral, é possível haver mandato oneroso e, consequentemente, bilateral, quando as partes fixaram uma remuneração em benefício do mandatário. É o que acontece, de ordinário, quando o mandatário exerce uma tal profissão.

Obrigações como o dever de reembolsar o mandatário dos gastos ou ressarci-lo dos danos não constituem verdadeira contrapartida das obrigações assumidas pelo mandatário. Por outro lado, a bilateralidade do mandato é relativa, pois se admite sempre que o mandante revogue a procuração.

Caio Mário, por outro lado, considera o contrato de mandato necessariamente bilateral, pois o nosso sistema se afastou da concepção germânica. Aqui, geram-se obrigações tanto para o mandante como para o mandatário.

Gratuidade e onerosidade

Para Caio Mário, o mandato é negócio jurídico gratuito por natureza, mas não essencialmente. Se no direito romano, vigorava a regra da gratuidade necessária, o direito brasileiro atual considera gratuito o mandato quando não se estipula remuneração, exceto quando o mandatário exercer profissão ou ofício que pressuponha a outorga de procuração. É o caso, por exemplo, dos advogados, despachantes e corretores, em que vigora presunção de onerosidade. Caso não tenha havido determinação precisa da remuneração, ela será fixada pelo juiz segundo os costumes.

Objeto

O objeto do mandato não é mencionado com clareza pela regulação legal. Por isso, muitos autores entendem que o mandato seja sempre realizado para a consecução de negócios jurídicos ou atos jurídicos stricto sensu, patrimoniais ou não. No entanto, o autor aponta para uma solução: “pelo disposto no art. 653 do Código Civil brasileiro, que não alude a negócio jurídico, como expressamente faz o francês, nosso direito alinha-se ao lado do BGB, do Código suíço, do polonês das Obrigações, admitindo que também outros podem estar nele compreendidos, e não somente os negócios jurídicos”. Não podem ser objeto do mandato atos personalíssimos, como o testamento, o exercício do pátrio poder, o exercício do direito de voto e o depoimento pessoal. Proíbe ainda o ECA (art. 39, §2º) a adoção por procuração. Por outro lado, não se consideram atos personalíssimos o reconhecimento de filho pelo mandante e a representação do nubente por mandatário na cerimônia de casamento.

Há uma certa linha de autores, no Brasil, que, acompanhando C. Bevilaqua, consideram que o mandato seja ato preparatório. Segundo tais autores, tal concepção se justifica “em razão de não esgotar a intenção das partes, habilitando ao revés o mandatário para a prática de atos subsequentes que nele não estão compreendidos”.

Negócio fiduciário

O mandato pertence à categoria dos negócios fiduciários, segundo Orlando Gomes, em razão de seu elemento subjetivo de confiança, que governa o comportamento do mandatário desde a formação do contrato até a sua extinção. No entanto, o autor também ressalta que o interesse, no mandato, pode ser exclusivamente do mandante (mandatum mea gratia), do mandatário (mandatum tua tantum gratia), no interesse de ambos (mandatum tua et mea gratia) e, por vezes, no interesse de terceiro (mandatum aliena gratia).

Forma e princípio da simetria