Fiança (contrato)

Fiança é um negócio jurídico contratual por meio do qual uma pessoa assume, em face do credor, a obrigação de pagar a dívida na eventualidade de o devedor não adimpli-la. Trata-se, portanto, da garantia de satisfazer uma obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra. Quem contrai essa obrigação chama-se fiador, que é o devedor da garantia fidejussória. O devedor da obrigação principal é o afiançado, ao passo que o credor é credor tanto na obrigação principal como na acessória.

Fazem parte do contrato de fiança apenas o fiador e o credor do afiançado. Trata-se de contrato subsidiário, uma vez que tem sua exigibilidade condicionada à inexecução do contrato principal, afinal a garantia fidejussória só se torna exigível se a obrigação principal não for cumprida, ainda que tal sucessividade não seja absolutamente necessária: é possível que fiador e afiançado sejam solidários e, ainda assim, haja fiança. Segundo Paulo Lôbo, apoiado em Karl Larenz, o fiador não responde apenas com o próprio patrimônio: é verdadeiro devedor. Nesse sentido, o fiador verdadeiramente se obriga, contraindo uma obrigação. Não se trata de mera afetação ou sujeição de seu patrimônio, pois esta é mera condição de toda obrigação. Trata-se fundamentalmente de contrato fundado na confiança, isto é, na confiança do credor de que o fiador seja pessoa idônea. Por outro lado, o fiador confia em que o devedor principal há de adimplir o seu dever.

Elementos distintivos

Aval A fiança se assemelha ao aval. Ambos são tipos de garantia pessoal, mas a fiança é uma garantia fidejussória ampla, hábil a aceder a qualquer obrigação – convencional, legal ou judicial. Já o aval é restrito aos débitos submetidos aos princípios |cambiários. Em razão da velocidade dos títulos desta espécie, o aval não está sujeito às restrições que se aplicam à fiança no tocante à outorga do outro cônjuge. Também difere na responsabilidade: o aval é sempre solidário, ao passo que, na fiança, pode haver solidariedade ou não. Além disso, o aval não é contrato, mas negócio jurídico unilateral restrito ao direito cambiário, de caráter autônomo e abstrato. Por essas razões, as regras jurídicas aplicáveis ao aval não se confundem com as da fiança.

Caução A fiança também se distingue das cauções. Elas visam fundamentalmente a suprir a insuficiência patrimonial do devedor. E dentre as cauções ou meios assecuratórios que a legislação oferece como forma de garantia, há aquelas que se perfazem mediante a separação de um determinado bem, móvel ou imóvel, do patrimônio do devedor e que fica afetado ao pagamento de uma obrigação. Isso pode acontecer, por exemplo, como garantia real, que se perfaz por meio do penhor, da hipoteca e da anticrese. Outras garantias – como a fiança – realizam-se mediante o compromisso assumido por terceiro, estranho à relação obrigacional, de pagar a dívida do devedor, se este não o fizer. Não há, na fiança, a separação de um bem patrimonial que seja afeito ao pagamento da dívida; é todo o patrimônio do fiador que responderá.

Natureza jurídica

Unilateralidade

O contrato de fiança é unilateral, pois produz obrigações exclusivamente para o fiador. Mesmo a fiança “onerosa” é unilateral, pois se efetua entre o fiador e o credor, independentemente do consentimento do devedor da obrigação principal e até mesmo contra a sua vontade. Dito de outro modo: na fiança “onerosa”, há contrato oneroso entre afiançado e fiador; entre fiador e credor, porém, há apenas a fiança, que é sempre unilateral, independentemente do negócio que haja entre fiador e afiançado. Não se ignora, porém, que alguns autores entendem tratar-se de contrato bilateral, uma vez que haveria, para o credor, uma obrigação de diligência. Por outro lado, alguns entendem ainda tratar-se de contrato bilateral imperfeito, pois, se o fiador paga a dívida, ele se sub-roga no direito do credor. Essa opinião, porém, se baseia no falso pressuposto de que o contrato se realiza entre fiador e devedor, o que é inaceitável

Gratuidade

O contrato de fiança é contrato gratuito: o fiador se obriga sem assumir qualquer vantagem em face do credor. O credor, por sua vez, apenas se beneficia. Porém, não se proíbe a estipulação, em favor do fiador, de vantagens pecuniárias que compensem os riscos. Já que é contrato benéfico, a fiança não admite interpretação extensiva. Paulo Lôbo nota que há certa doutrina que fala em fiança onerosa. Tal fiança seria aquela em que o devedor paga ao fiador para que este sirva de fiador. No entanto, o contrato de fiança ocorre apenas entre fiador e credor – o devedor fica de fora da relação jurídica. Como consequência, o fato de haver uma contrato oneroso entre devedor e fiador não altera o contrato de fiança, mas é outro negócio jurídico. A fiança segue sendo, portanto, gratuita.

Acessoriedade

A fiança é um contrato acessório, de forma que a garantia pessoal prestada pressupõe logicamente outro contrato, de cuja existência e validade depende. É, assim, um vínculo que se contrai em virtude de outro. Do seu caráter acessório decorrem duas consequências: em primeiro lugar, a obrigação fidejussória não sobrevive à obrigação principal; em segundo lugar, a obrigação fidejussória tem a mesma natureza e extensão da obrigação principal. Assim, se a obrigação principal for nula, nula também será a fiança. Se a obrigação principal não tiver juros, tampouco haverá a fiança. Se a obrigação principal for inexigível, como dívida de jogo, também será inexigível a fiança.

Uma exceção importante aos efeitos típicos da acessoriedade da fiança está na fiança prestada a contrato em que figure menor incapaz. Neste caso, apesar de o contrato principal padecer de invalidade (absoluta ou relativa), a fiança é válida e eficaz, exceto se o contrato principal, que o menor tiver realizado, for caso de mútuo a menor sem prévia autorização do responsável legal. Para Carlos Roberto Gonçalves, trata-se de evidente impropriedade técnica, já que não seria possível admitir que uma obrigação nula pudesse ser afiançada, pois, se a obrigação é nula, não há obrigação a garantir.

Intuitu personae

Ao realizar a fiança, o credor escolhe o fiador de acordo com suas características pessoas, dependendo o contrato da confiança que o fiador inspire no credor. Daí a possibilidade de que o credor se recuse a aceitar o fiador apresentado pelo devedor, justamente por não julgar tratar-se de pessoa idônea. Isso ocorre sobretudo nos casos em que o fiador não é domiciliado no local da execução do contrato ou quando não é titular de bens suficiente para cumprir a obrigação.

A recusa é um poder dado ao credor; não se admite que o juiz interfira em seu juízo de conveniência. Por outro lado, segundo Carlos Roberto Gonçalves, “não pode o credor, todavia, recusar abusivamente qualquer pessoa indicada pelo devedor. Se o fizer, cabe ao juiz reconhecer a impertinência dessa postura e ordenar a aceitação do fiador, a despeito da recusa do credor”.

Caso o credor perceba que o fiador tem se aproximado de uma situação de insolvência, pode ele exigir ao credor a substituição desse fiador. Não é preciso que a insolvência seja evidente, ou seja declarado em juízo, bastando que haja suspeita do que ocorrerá. Afinal, em caso de insolvência do fiador, não pode o credor ter seu crédito ameaçado.

Porém, o fato de se tratar de uma obrigação intuitu personae não impede que a obrigação seja passada aos herdeiros por transmissão mortis causa. Os efeitos da fiança produzidos até a morte do fiador obrigam os herdeiros, mas apenas dentro das forças da herança.

Capacidade das partes

A respeito da capacidade das partes, regem as regras gerais do Código Civil a respeito. No entanto, há peculiaridades quanto à legitimidade: é nula a fiança dada pelo cônjuge sem a autorização do outro, exceto se, entre ambos, houver regime de separação absoluta de bens (art. 1.647, III, CC). Havia uma antiga tradição, que deita raízes no senatus-consulto Veleiano, segundo a qual a mulher não podia prestar fiança; tal tradição está absolutamente superada. Há, ainda, algumas pessoas que não estão legitimadas para assumir obrigações de fiador por isto contraria o interesse público. É o que ocorre, por exemplo, com agentes fiscais, leiloeiros, tesoureiros e outros. (D 21.981/30).

O STJ tem entendido que a exigência de outorga conjugal para a contratação da fiança não se estende à união estável, ficando restrita ao casamento.STJ, REsp 1.299.894 Em tais casos, não haverá nulidade, mas a responsabilidade do fiador é limitada à sua meação, caso o regime for o de comunhão parcial, ou a seus bens particulares, se outro for o regime. De qualquer forma, o companheiro não-fiador não responde com sua meação sobre os bens onerosamente adquiridos desde o início da união estável.

A falta de outorga conjugal para a contratação da fiança não torna a fiança nula, mas meramente anulável. A anulação pode ser pleiteada pelo cônjuge em até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal. A respeito de sua abrangência, editou o STJ a Súmula 332: “a anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia”.

Obrigação principal

Toda obrigação pode ser afiançada, independentemente de se tratar de obrigação de dar ou de fazer. Nesse sentido, também se admite a fiança prestada para garantia de obrigação futura (sujeita a termo) ou condicional. A responsabilidade do fiador, neste caso, será eficaz apenas se a própria obrigação principal se torne eficaz. Não se admite que o fiador seja demandado antes que a obrigação principal se torne certa e líquida. Admite-se, por outro lado, que o valor exato da prestação não esteja ainda determinado no momento da conclusão do contrato de fiança.

Valor da garantia

O valor da fiança pode ser igual ou inferior ao valor da dívida da obrigação principal. Admite-se que o fiador se responsabilize apenas por uma parte da obrigação principal, ou então que o faça em condições menos onerosas. Proíbe-se, por outro lado, que ele assuma obrigação mais elevada que a principal. Neste caso, manda a lei que se reduza o valor da fiança (art. 823, CC). Não haverá nulidade total da fiança, mas apenas reajuste do seu valor.

Interpretação restritiva

Por ser contrato benéfico, a fiança é interpretada restritivamente, não comportando extensão objetiva – como no caso de ser dada uma parte da dívida e se pretender abranger outra parte -, nem extensão subjetiva – como na hipótese de novação -, nem extensão temporal, pois, se foi dada a termo certo, não é legítimo que o credor sustente a cobertura de obrigações posteriores ao vencimento.

Por outro lado, não se exige, na fiança, que seja descrito o nome exato do credor, bastando a possibilidade de sua determinação, como, por exemplo: a empresa onde trabalha meu filho, as mensalidades escolares, etc. Quando a fiança for dada como garantia de obrigações de sócios de pessoa jurídica, e não a esta diretamente, nem a pessoa jurídica, nem seus outros sócios podem ser afetados. Na hipótese de fiança para locação de imóveis para fins residenciais, a família é considerada uma unidade, de forma que a fiança persiste mesmo quando o locatário se divorcia ou morre.

Esse caráter estrito da fiança também se manifesta na relação entre direito material e processual. Assim, o STJ editou a Súmula 268, segundo a qual, “o fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado”. Desta forma, não se admitiu que a fiança tivesse sua abrangência aumentada ou agravada por eventos de que o fiador não tomou parte. O STJ também julgou que o fiador de bem apreendido e vendido extrajudicialmente, sem que essa alienação lhe seja comunicada, não é responsável pelo débito remanescente. STJ, REsp 749.199